منه إلى الفاسخ .
وعلى الثاني وإن كان التلف متحقّقا لكنّه تلف بتلف المعلَّق عليه ، نظير أن يكون مالكا لشيء ما دام حياة الولد فقتل الولد فإنّه لم يتلف المال إلَّا بإتلاف المعلَّق عليه ، وهنا أيضا كان ذا حقّ عليه ما دام مالكا ، وهو قد فوّت موضوع مالكيّة نفسه فلا ضمان .
لأنّا نقول : نختار الشقّ الثاني والسند أنّ الفسخ حلّ المبادلة فهو لا اقتضاء له بالنسبة إلى حفظ المبادلة أو إيجادها بعد انعدامها ، ولكن هذا التعليق عقليّ وليس بجعليّ وهو غير مضرّ بباب الضمان ، وإلَّا لا نسدّ بابه رأسا ، لأنّ ملكيّة كلّ مال معلَّقة عقلا بوجوده ، لوضوح عدم اعتبار الملكيّة في المعدوم ، ومع ذلك يقال بالضمان بإتلافه ، نعم يعتبر أن يكون ذلك لا لأجل قصور المقتضي كالمثال الذي ذكرت بل لأجل عدم قابليّة المحلّ ، والمقام من قبيل الثاني .
وعلى هذا فالمال يبقى في عهدته تالفا ، ولا ينافي هذا مع اعتبار قيمة يوم التلف - كما اخترناه في محلَّه - دون يوم الدفع وذلك لأنّ وجه اعتبار يوم التلف كما تحقّق في محلَّه هو أنّ العين ليس لها إلَّا خسارة واحدة ، وبعد تلفها ينقطع باب خساراته ، ولا يتفاوت الحال بين ترقّي القيمة وتنزّلها ، ولا منافاة بين هذا وبين ما قلنا من اعتبار العهدة بالنسبة إلى نفس العين التالفة حتّى إنّ العين التالفة بهذا الاعتبار تصير مالا ، غاية الأمر لا يجوّزون بيعه ، هذا .
ولكن قد يقال في صورة بقاء العين عند المشتري الثاني بتعهّد المشتري الأوّل لها نظير التعهّد الذي قلنا إنّه المنظور في نواهي بيع ما ليس عنده ، فيقال :
مقتضى تدارك ما فات على ذي الخيار أن يكون نفس تلك العين في عهدة طرفه بأن يشتريه من صاحبه لو قدر ، ويملَّكه ذا الخيار عند إرادته الفسخ من غير فرق

574