محلَّه ، وبالجملة لا فرق بين الصورتين أصلا ، فما يظهر من كلام شيخنا المرتضى من أسهليّة أمر الأولى لم يظهر لنا وجهه .
ثمّ لو كان النقل جائزا من طرف المشتري وفسخ ، أو لازما وتقايل مع طرفه فلا إشكال في لزوم ردّه العين ، لأنّه ليس ملكا جديدا وليس كالبيع ، بل هو بنظر العرف إزالة السبب الحادث وبقاء المقتضي القديم باقتضائه ، فتكون الملكيّة نفس الملكيّة السابقة ، فتعيّن عليه ردّ العين ، وأمّا في الملك الجديد فهذه العين مع سائر أموال المشتري على نسق واحد فلا يمكن استيفاء عين الحقّ بشيء منها ، لأنّه إعادة الملك الأوّل وهو غير ممكن في شيء منهما بخلاف الحال في الفسخ والإقالة ، هذا في صورة الفسخ أو التقايل قبل فسخ البائع ثمّ فسخ البائع .
وأمّا لو لم يقع الفسخ أو التقايل وأراد البائع الفسخ فهل له إلزام المشتري على الفسخ أو الإقالة في صورة حضور طرفه وتمكينه أو لا ؟
قد يقال : نعم ، لأنّ حقّه متعلَّق بنفس العين لا بالعين الموجودة في ملكه ولهذا لو تلفت يحكم بالضمان ، ولو كان الحقّ معلَّقا كان من باب تفويت المعلَّق عليه ولا ضمان فيه ، فالضمان دليل على تعلَّق الحقّ بنفس العين لا بها في تقدير الملك ، وإذن فللبائع أن يجبر المشتري بالخروج عن مقتضى هذا الحقّ من رفع المانع عن إعمال البائع حقّه .
ثمّ لو لم يفسخ المشتري وفسخ البائع فلا إشكال في اشتغال ذمّة المشتري بالبدل ، فلو فسخ المشتري بعد ذلك أو تقايل وصاحبه وعاد العين إلى ملكه السابق سواء كان قبل أخذ البائع البدل عن المشتري أم بعده فهل ينتقل إلى العين بملاحظة أنّه الأصل ، والبدل إنّما يكون بدلا ما دام العجز عن المبدل فإذا تمكَّن منه بطل البدليّة أو يستقرّ ملك البائع على البدل ويصير المبدل ملكا

514