للمالك رأسا وكونه كغيره مطلقا - لكنّها بالنسبة إلى أشخاص التصرّفات الخاصّة مثل البيع والهبة وغير ذلك فلا تفيد إلَّا رفع الحجر والمنع الثابت في غير المالك ، يعني أنّ المالك من حيث المالكيّة غير محجور عن التصرّف ، ولا يقال له كما يقال لغير المالك : لا سبيل لك إلى التصرّف ، وأمّا إنّه يثبت له كلّ تصرّف فهي من هذه الجهة في مقام السكوت ، ولهذا لا يستفاد منها جواز ضرب العصا على رأس الغير حتّى يقع التعارض بينه وبين دليل حرمة الإيذاء .
ومن جملة الموارد التي طبّقوا عليها القاعدة المذكورة أعني : كون الحكم المخالف للشرط ثابتا لمطلق العقد لا العقد المطلق ، ما يظهر منهم من الفرق في اشتراط الضمان بين عقد الإجارة فلا يجوز ، وبين عقد العارية فيجوز .
والحقّ أن يقال : إنّه إن أخذ في مفهوم الإجارة الاستئمان المالكي فاشتراط الضمان مناف لقوله - عليه السّلام - : « ليس على الأمين إلَّا اليمين » وكذلك لو قلنا : إنّه ليس فيه استئمان مالكي ، بل يتحقّق مع كون العين في حفظ المالك ولكنّ الشارع قد استأمن المستأجر فتكون العين أمانة شرعيّة ، فإنّ الأمانة منافية للضمان سواء كانت شرعيّة أم مالكيّة ، وإن قلنا : إنّه لا أمانة في البين لا مالكيّة ولا شرعيّة ، فإن دلّ الأخبار الخاصة بعدم الضمان مطلقا على وجه الاقتضاء الفعلي كان اشتراطه مخالفا لتلك الأخبار وإلَّا فلا مانع حسب القاعدة .
وأمّا العارية فإن كانت الأمانة المالكية أو الشرعيّة موجودة فيها أيضا كما أنّه الظاهر على تقدير القول بذلك في الإجارة - إذ لا فرق ظاهرا بينهما إلَّا في مجرّد ثبوت الأجرة في الإجارة وعدمها في العارية - فالجواز حينئذ يكون على تقدير ثبوته بإجماع ونحوه استثناء من قاعدة الشرط المخالف أو من قاعدة الأمانة .

477