إسم الكتاب : الخيارات ( عدد الصفحات : 619)

البيع أو عدم ملكيّة المشتري للمثمن فيه كان هذا مناقضة في القصد ، بمعنى : أنّ الجدّ المعتبر في تأثير الإنشاء يفوت ، فلا يمكن الجدّ بالمبادلة مع الجدّ بعدم تمليك المثمن ، لا أنّه لا يمكن تحقّق صورة الإنشاء المتحقّقة في ( بعت السماء والكواكب ) أو ( بعت الحشرات ) ، فلا يقال بعد حصول الإنشاء بترتّب الأثر ولو حصل مناقضة معه أيضا .
وحاصل وجه كون شرط الخيار في النكاح من هذا القبيل أن يقال : إنّ النكاح الدائم يمتاز عن الانقطاع بأنّ الإنشاء فيه متعلَّق بالزوجية الدائمة ولا بدّ في قسيمه من تعيين المدّة ولو بألف سنة ، وإذا فرض أنّه ينشئ الزوجيّة في جميع الأزمان وإلى الأبد ، فلا يبقى مجال لاشتراط الفسخ ، إذ معناه عدم الجدّ في إنشاء الزوجيّة في زمان حصول الفسخ ، فبين الأمرين تهافت وتناف .
لا يقال : فكيف الحال في باب الإجارة ؟ حيث إنّ التقييد بالمدّة مأخوذ فيه قطعا ، ومع ذلك يصحّ جعل الخيار فيه قبل انقضاء المدّة ولم يستشكل أحد بمنافاته لمقتضى العقد .
فإنّه يقال : الوجه أنّ المدّة هناك قيد للمملوك وهو المنفعة لا للملك ، فالمنفعة الممتدّة عشر سنين مثلا بمنزلة العين الواحدة يملَّكها المنشئ بلا تقييد لتمليكها ، فلا منافاة لشرط الفسخ حينئذ ، نعم اللازم أن يكون الراجع إلى المؤجر بعد الفسخ تمام المنفعة من أوّل المدّة إلى آخرها ، والمسلَّم بينهم إنّما هو رجوع المنفعة ممّا بعد الفسخ ، ولكنّه حكم على خلاف قاعدة الفسخ ثابت في محلَّه بالدليل الخاص .
وكيف كان يرد على الوجه المذكور بطلان مبناه ، وهو كون عقد النكاح من مقوّماته أخذ قيد الدوام ، فإنّ المقوّم له عدم ذكر المدّة ، ولهذا يكون الانقلاب في

161