المسألة الخامسة : لو تعذّر الشرط وكانت العين في حال تعذّره خارجة عن سلطنة المشروط عليه بتلف أو نقل لازم أو استيلاد ، فللمسألة صورتان ، الأولى :
أن لا يكون التصرّف الناقل منافيا للوفاء بالشرط مثل البيع وكان الشرط خياطة الثوب ، والثانية : أن يكون منافيا للوفاء به مثل أن يكون الشرط إعتاق العبد فيبيعه .
والكلام في الصورة الأولى تارة في صحّة تلك المعاملة الواقعة على العين مع كونها عرضة للخيار ، وأخرى في أنّه على فرض صحّتها هل الخيار ثابت بإرجاع نفس العين بفسخ تلك المعاملة من أصلها أو من حين الفسخ أو بإرجاع البدل ؟
أمّا الكلام في الجهة الأولى : فالظاهر ابتناؤه على أنّ حقّ الخيار هل هو موجود في العين قبل حصول التخلَّف ، بمعنى أنّ العرف يقولون في هذا العين حقّ لذي الخيار أن يرجعه لو تخلَّف الشرط ، أو أنّ التعليق يكون بنظرهم للحقّ .
والحق أن يقال بكون التعليق إنّما هو في مقام الإثبات ، وإلَّا ففي مقام الثبوت ونفس الأمر فالحقّ ثابت من أوّل الأمر ، والدليل على ذلك أنّه لو كان التخلَّف عبارة عن حصوله خارجا فاللازم في ما إذا كان الشرط مطلقا بلا تقييد بالزمان الصبر إلى آخر عمر المشروط عليه وإن علم من حاله أنه لا يقدم على الشرط ، والمعلوم من العرف خلافه وأنّه متى يئسوا عن فعله جاز لهم الفسخ ، وإذن يستكشف بواسطة التخلَّف في ما بعد أنّ التصرّف كان واقعا حال وجود حقّ الخيار .
وحينئذ نقول : هل هذا الحقّ له تعلَّق بالعين أو ليس له علاقة إلَّا بالعقد ؟
الظاهر الأوّل ، فإنّ العرف يرون أنفسهم في البيع الخياري غير قاطعي النظر عن ما لهم بل يرونه بعين الماليّة في الجملة ، وهذا دليل على أنّ الحقّ عبارة عن علقة ضعيفة نصبت لهم في العين ، وأنّ البيع لم يقطع علاقتهم عنها بالمرّة ، هذا ولكن

512