من الفسخ بالجواز بالذّات لعارض من نذر وشبهه والَّا فلو كان مطلق تحصيل الحاصل ممنوعا لكان اشتراط الجائز بالعرض أولى بالجريان فإن لم يكن اشتراط الجواز في الجائز بالعرض أولى تحصيلا للحاصل مع كون الجوازين من سنخ واحد لكونهما جميعا جواز بالعرض فاشتراط الجواز في الجائز بالذّات أولى بعدم كونه تحصيلا للحاصل لانّ الجوازين فيه من سنخين وربّما ذكر بعضهم انّ اشكال تحصيل الحاصل انّما يلزم إذا كان الجواز في العقود الجائزة بمعنى جواز فسخها وامّا إذا كان الجواز فيها بمعنى رفع الأثر الحاصل بها فلا مجرى للإشكال المذكور لانّ جواز الفسخ والحلّ غير رفع الأثر ثمَّ استظهر كون الجواز في الهبة والوكالة ونحوهما بالمعنى الثّاني لأنّ غاية ما يكون فيها انّما هو عزل الوكيل واسترجاع العين في الهبة والوديعة والعارية لا جواز فسخ عقدها الحاصل بالخيار ثمَّ أورد على نفسه سؤال الوجه في خروجه بذلك عن اللَّغويّة ثمَّ أجاب بأنّه يكفي في الخروج عن اللَّغويّة تمكَّنه بهذا الاشتراط من الفسخ بالخيار المشروط حيث لا يتمكَّن لنذر وشبهه من الفسخ بالجواز الثّابت للعقد بالأصالة وأنت خبير بما في ذلك كلَّه فانّ الفسخ ليس الَّا حلّ العقد ورفع الأثر ( - أيضا - ) لا يكون الَّا بحلّ العقد فرفع الأثر والفسخ بمعنى واحد والأولى الجواب عن أصل اشكال تحصيل الحاصل بانّ الجواز بالذّات لا ينافي الجواز بالعرض فاشتراط الخيار لإيجابه الجواز بالعارض لا ضير فيه ويكون تأثيره فيما إذا نذر ان لا يفسخ بالجواز الثّابت لأصل العقد فالحقّ انّ اشتراط الخيار في ضمن العقود الجائزة لا بأس به لكن يبقى الإشكال من حيث انّه لا يلزم الشّرط من حيث انّ العقد جائز ولزوم الشّرط تابع للزوم العقد فلا يعقل لزوم الشّرط مع جواز العقد لاستلزامه مزيّة الفرع على الأصل وهو باطل ويندفع الإشكال من هذه الجهة بذكر الشّرط المذكور في ضمن عقد لازم كما إذا قال بعتك هذه الدّار بمائة دينار بشرط أن تكون وكيلا في بيع بستاني وكالة لازمة بشرط الخيار لي إلى شهر في عزلك عن الوكالة قوله طاب ثراه سوى النّكاح والوقف والإبراء والطَّلاق والعتق ( 1 ) لا يخفى انّ استثناء الإبراء والطلاق والعتق من العقود موقوف على تصرّف وتعميم في العقود أو جعل الاستثناء منقطعا كما نبّه على ذلك في غاية الآمال قوله طاب ثراه وظاهرها ( - اه - ) ( 2 ) هذا الظهور ممنوع الَّا ان يريد الظهور بالقرينة وهي عبارة ( - ير - ) قوله طاب ثراه كما يرشد اليه استدلال الحلَّي ( - اه - ) ( 3 ) وجه الإرشاد إرساله عدم الجريان في العقود إرسال المسلمات قوله طاب ثراه قيل لانّ المفهوم ( - اه - ) ( 4 ) القائل هو العلَّامة الطَّباطبائي ( - قدّه - ) في المصابيح حيث استدلّ على عدم جريان الخيار في الإيقاعات بابتناء الإيقاع على النّفوذ بمجرّد الصّيغة فلا يدخله الخيار وبانّ المفهوم من الشرط ما كان بين اثنين كما ينبّه عليه الصّحيح من اشترط شرطا مخالفا لكتاب اللَّه عزّ وجلّ فلا يجوز ولا يجوز على الَّذي اشترط عليه فلا يتأتّى في الإيقاع المتقوّم بالواحد ويمكن المناقشة فيما ذكره من منافاة الخيار للنّفوذ بمجرّد الصّيغة بأنّ الشّرط لا يمنع من النّفوذ بمجرّد الصّيغة وانّما يحدث الخيار والسّلطنة على الفسخ في ضمن المدّة متى ما اراده المشروط له قوله طاب ثراه وفيه انّ المستفاد من الأخبار ( - اه - ) ( 5 ) في هذا الجواب نظر ظاهر ضرورة انّ العلَّامة الطَّباطبائي ( - ره - ) لم يرد انّ المفهوم من الشّرط توقّفه على الإيجاب والقبول حتّى يتّجه عليه اعتراض ( - المصنف - ) ( - ره - ) وانّما أراد انّ الشّرط لا يقوم الَّا بشخصين ملتزم وملتزم عليه والإيقاع من طرف واحد فانّ المطلَّق إذا اشترط الخيار لم يصدق الشّرط على ذلك لانّ المطلَّقة ان أبت من الشرط لم يمض ابائها فلا يعقل منها الالتزام بالشّرط وقد أخذ الإلزام في مفهوم الشرط فإذا انتفى الالتزام انتفى صدق الشّرط وامّا استشهاد ( - المصنف - ) ( - ره - ) باشتراط الخدمة على العبد فلا وجه له لأنّ الخدمة ممّا يلتزم به العبد وله ان لا يلتزم فلا يقع العتق فيصدق الالتزام بخلاف اشتراط الخيار في الطَّلاق فإنّه لا اثر لرضا المرية ولا ابائها في ذلك قوله طاب ثراه مضافا إلى إمكان منع صدق الشّرط وانصرافه ( 6 ) أشار بذلك إلى ما أسبقه في أوّل المبحث من انّ الشّرط هو الإلزام التابع واستدلّ عليه بجملة من فقرات أدعية الصّحيفة وبقول أهل اللَّغة فراجع قوله طاب ثراه بعدم مشروعيّة ( - اه - ) ( 7 ) متعلَّق بالاستدلال وحاصله انّ اشتراط الخيار انّما هو عبارة عن اشتراط السّلطنة على الفسخ فإذا كان الإيقاع ممّا لم يشرع فيه الفسخ لم يكن للاشتراط معنى قلت إن أراد بعدم المشروعيّة ثبوت عدم الشّرعيّة ففيه انّه عين الدّعوى وان أراد عدم ثبوت المشروعيّة ففيه ما أشار إليه بعضهم من إمكان دعوى انّه لا يعتبر في نفوذ الشرط وصحّته مشروعيّة ما شرط بل يكفى كونه ممّا صحّ اعتباره عقلا ونفذ اشتراطه عرفا ضرورة شمول المؤمنون عند شروطهم له فيكون عمومه دليلا على إمضاء الشّارع لما يكون عرفا ماضيا وان لم يعهد منه إمضائه بالخصوص الَّا ان يقال انّ الإيقاعات لم يعهد من العرف انحلالها ونقض أثارها بعد وقوعها حتّى يصحّ اشتراط ذلك فيها ويندرج تحت عموم الشّروط قلت يمكن ان يكون غرض الماتن ( - ره - ) شيئا أخر وهو انّ اعتبار ورود الشّروع بالشّرط في الإيقاع انّما هو لإحراز عدم منافاة الاشتراط لمقتضى الإيقاع فتأمّل ويمكن الاستدلال على عدم صحّة اشتراط الخيار في الإيقاعات بأنّ الفسخ عبارة عن حلّ العلقة الحادثة بالعقد والإيقاع لا يحدث علقة حتى تكون قابلة للحلّ وانّما هو نفسه إزالة العلقة غالبا كما في الطلاق والإبراء والعتق ونحو ذلك نعم يشكل ذلك في المكاتبة ونحوها ( - فت - ) ولقد قوّى بعضهم صحّة اشتراط الخيار في الإيقاعات وأطال في ذلك الكلام لكنّه لم يأت بما يخلو عن النّقض والإبرام فإنّ غاية ما استدلّ به لذلك هو اخبار اشتراط الخدمة على العبد مدّة وأنت خبير بما فيه من النّظر الظاهر لاولى البصائر فإنّ اشتراط الخدمة لا مانع منه الَّا كون المشروط فيه إيقاعا فإذا منع من اختصاص الشّرط بما كان في ضمن العقد كان عموم المؤمنون عند شروطهم سليما بخلاف اشتراط الفسخ فإنّ عمدة ما يمنع منه هو ما أشرنا إليه من انّ الفسخ عبارة عن حلّ ما وقع والإيقاع ليس ربطا حتى يكون قابلا للحلّ بل هو بنفسه حلّ ثمَّ انه استدلّ على مطلوبه بالموثق النّاطق بجواز اشتراط ردّ العبد الَّذي أعتقه وزوّجه بنته في الرّق إن أغار بنته والحال انّ الخبر ممّا اعرض عنه الأصحاب الَّا من شذّ ومثله لا يثبت الأمر الغير المعقول اعني حلّ ما هو بنفسه حلّ والعجب من التزام هذا البعض بجواز الرّجوع في الإبراء مع التفاته إلى انّه إسقاط للحقّ وانّ الساقط لا يعود الَّا بسبب جديد كما انّ الخيار المسقط لا يمكن استعادته الَّا بسبب جديد وغاية ما ذكره في ردّ ذلك انّه لا مانع عقلا من استعادة السّاقط إذ له ان يرفع اليد عن معاهدته فيكون كما كان أوّلا وأنت خبير بانّ الصّادر منه انّما هو حلّ لا معاهدة فتدبّر جيّدا قوله طاب ثراه والرّجوع في العدّة ( - اه - ) ( 8 ) توضيح ذلك انّ الطَّلاق حلّ العلقة الزوجيّة فإذا وقع لم يكن معنى لفسخه وحلَّه إذ المحلول لا ينحلّ حلَّه فالرّجوع ليس فسخا للطَّلاق بل هو حكم شرعيّ قد اذن الشارع في استعارة العلقة بالرّجوع قولا أو فعلا فتأمّل

67