لزوم الاقتصار فيما خالف أصالة بقاء ملك المشتري التّالف المقتضى لكون التّلف منه على مورد النصّ وهو التّلف قبل القبض فكلَّما صدق هذا العنوان جرى الحكم ويرجع في غيره إلى الأصل قوله طاب ثراه لبقاء الماليّة ( - اه - ) ( 1 ) الوجه في بقائها هو إمكان الانتفاع به بعتق ونحوه قوله طاب ثراه وفي غير موضع ممّا ذكره تأمّل ( - اه - ) ( 2 ) لعلّ من جملة مواضع التأمّل إطلاقه كون وقوع الدّرة في البحر وانفلات الطَّير والصيد من التّلف مع انّ ذلك مقيّد بما إذا لم يكن استعادته وقد كان عليه تقييده بذلك إذ قد يرجى استعادته كما جعل رجاء عود العبد مانعا من الانفساخ ومنها تقويته سلطنة البائع على فسخ العقد بمجرّد هرب المشترى مع انّه غير مندرج في شيء من عناوين الخيارات قوله طاب ثراه فلو وقع بغير إذن ذي اليد كفى ( - اه - ) ( 3 ) الوجه في ذلك هو دوران الحكم مدار القبض الَّذي هو الأخذ والأصل عدم اشتراط كونه بإذن ذي اليد قوله طاب ثراه ولو لم يتحقّق الكيل والوزن ( - اه - ) ( 4 ) يأتي في باب بيع ما لو لم يقبض توضيح الحال في ذلك إنشاء اللَّه تعالى قوله طاب ثراه لا يخلو السّقوط من قوّة وان لم نجعله قبضا ( - اه - ) ( 5 ) لم افهم وجه القوّة بل هو ممّا لا وجه له أصلا إذ بعد كون الحكم مرتّبا في النصّ والفتوى على القبض وعدم صدق القبض لغة ولا عرفا ولا شرعا على التخلية كما هو الفرض يصدق على التّلف بعد التّخلية قبل القبض انّه تلف قبل القبض فيترتّب عليه كون التّلف من البائع ومثله الحال في وضع اليد من دون نقل بناء على اعتبار النّقل فيه قوله طاب ثراه فالظَّاهر عدم الخلاف ( - اه - ) ( 6 ) قد تنظر في الحكم سيد الرّياض ولعلَّه للإطلاق ومنع انصرافه إلى غيره فيكون التّلف من البائع والعقد منفسخا بذلك ويرجع هو على البائع بالثمن والبائع عليه بمثل المبيع إن كان مثليّا أو قيمته إن كان قيميّا ولعلّ هذا أشبه لمنع الانصراف المبنى على شيوع الاستعمال المفقود في المقام ولا أقلّ من الشكّ المورث لتحكيم أصالة الإطلاق ( - فت - ) قوله طاب ثراه ففي كونه كالتّلف السّماوي وجهان ( 7 ) من استصحاب الضّمان الثابت قبل تصرّفه جهلا ومن انّه قد تصرّف في ملكه وأتلفه فلا يكون ضمانه على البائع ولا تغرير منه حتّى يزول اثر فعل المالك وانّ النصّ منصرف إلى غير الفرض ( - فت - ) قوله طاب ثراه لعموم التّلف في النصّ ( - اه - ) ( 8 ) فان قوله عليه السّلام من مال صاحب المتاع حتّى يقبض المتاع دالّ على علَّية عدم قبض المبيع لكون التّلف من البائع والنبوي ( - ص - ) ( - أيضا - ) يشمل بإطلاقه للفرض قوله طاب ثراه فيتخيّر المالك ( - اه - ) ( 9 ) فيه انّ تخيير المالك لا وجه له إذ لا ضرر عليه وانّما الضّرر على المشترى حيث لم يسلم له المبيع ولم يسلَّم اليه قوله طاب ثراه اقويهما العدم ( - اه - ) ( 10 ) وجه القوّة انّ جواز الحبس على خلاف القاعدة فيلزم الاقتصار فيه على مورد النصّ وهو نفس المبيع وبدليّة القيمة لا تقتضي جريان جميع احكام العين عليها قوله طاب ثراه الَّا انّ المتعيّن منها هو التخيير ( - اه - ) ( 11 ) لا يخفى عليك انّ الأظهر هنا هو انفساخ البيع لان مورد خبر عقبة هي السّرقة الَّتي هي أخذ الأجنبي للمبيع فلا وجه لترك الحكم في مورد النصّ وجعل إتلاف من لا يعرف بعينه كالسّرق من التّلف السّماوي كما صدر من شيخ الجواهر ( - ره - ) وغيره إن كان جعل اصطلاح فلا مشاحة فيه لكن لا يضرّنا ولا ينفع الخصم وإن كان بيانا لمفهوم الرّواية ففي غاية السّقوط وتعليل استحقاق المشتري إلزام الأجنبيّ بالمثل أو القيمة بإتلافه عليه ماله لا وجه له بعد إفادة النصّ خروج المبيع من ملكه إلى ملك البائع وحرمة الإتلاف على الأجنبي لكونه عاديا فيطالب ( - ح - ) بما أتلفه لا ينافي تحقّق الانفساخ به للنصّ وإن كان اثما بالفعل < فهرس الموضوعات > [ مسألة تلف الثمن المعين قبل القبض كتلف المعين ] < / فهرس الموضوعات > قوله طاب ثراه وبالجملة فالظَّاهر عدم الخلاف في المسئلة ( 12 ) بل يظهر من بعضهم دعوى الاتفاق عليه وعن ظاهر ( - ف - ) دعوى الإجماع عليه لكن لا يخفى عليك انّ ظاهر قصر جماعة على ذكر البيع هو عدم لحوق الثمن بالمبيع في الحكم المذكور وبه أفتى بعض الأواخر صريحا نظرا منه إلى انّ الحكم مخالف لقاعدة انتقال كلّ من العوضين بنفس العقد المقتضية لكون التّلف ممّن انتقل عليه فيقتصر في الخروج عنها على مورد النصّ والإجماع وهو المبيع ويبقى الثّمن تحت القاعدة قوله طاب ثراه ويمكن ان يستظهر من رواية عقبة ( - اه - ) ( 13 ) ربّما نوقش في ذلك بانّ الضّمان فيه أعمّ من الانفساخ الحاصل بتلف المبيع وفيه نظر قوله طاب ثراه بناء على صدق المبيع على الثمن ( - اه - ) ( 14 ) أراد بالصّدق لغة والتفرقة في العرف وإن كانت موجبة للقصر على المبيع لكون الخطاب محمولا على العرفي عند التّعارض الَّا انّ ذلك موقوف على العلم بتحقّق العرف في أيّام صدور الخطاب والأصل عدمه قوله طاب ثراه كما قال في ( - كرة - ) ( - اه - ) ( 15 ) غرضه بنقل العبارة إثبات صدق المبيع على الثمن بإطلاق العلَّامة ( - ره - ) إيّاه عليه والإنصاف ان صدق المبيع على الثمن لغة غير معلوم وإطلاق العلامة ( - ره - ) أعمّ من الحقيقة قوله طاب ثراه وظاهر هذا الكلام كونه مسلَّما بين الخاصّة والعامّة ( 16 ) قلت الخروج عن القاعدة المقتضية لكون التّلف ممّن انتقل اليه بمثل ذلك مشكل فالقصر على البيع أقوى واللَّه العالم ثمَّ انّه بقي فرع لم يتعرّض له ( - المصنف - ) ( - ره - ) وهو انّه لو كان عدم القبض لامتناع المشترى من التسلَّم فقد صرّح جمع بكون التّلف منه بل نفى في الجواهر وجدان الخلاف فيه تمسّكا بالأصل السالم عن معارضة القاعدة بعد انصرافها إلى غيره ولي في ذلك نظر وإشكال لأنّ الانصراف على فرض تسليمه لا يجري في خبر عقبة لكون مورده عدم القبض لامتناع المشترى فان قلت انّ الرّواية ضعيفة قلت قد انجبرت بالشهرة وصارت حجّة بديعة فما معنى رفع اليد عنها والتعلَّق بالأصل وكذا الحال فيما لو كان التّأخير بالتماس منه بعد العرض عليه والتمكين منه نعم بناء على القول بكون القبض هو التخلية يكون التمكين والتخلية قبضا ويكون التّلف بعد ذلك من المشترى لكن قد عرفت انّ القول بكون القبض عبارة عن التخلية بمعزل عن التحقيق بل القبض من البائع هو الإعطاء ومن المشترى هو الأخذ فينبغي استعلام انّ القبض المعلَّق عليه انتقال الضّمان إلى المشتري هل هو بمعنى إعطاء البائع أو أخذ المشترى والحقّ انّ المدار على حصولهما جميعا لأصالة بقاء الضّمان وكون مورد خبر عقبة ترك المشترى المبيع في يد البائع المستلزم لكون المدار على أخذ البائع فالقول بالضّمان لا يخلو من قوّة ان لم يكن إجماعا على خلافه < فهرس الموضوعات > [ مسألة لو تلف بعض المبيع قبل قبضه ] < / فهرس الموضوعات > قوله طاب ثراه وفيه تأمّل ( - اه - ) ( 17 ) لعلّ وجهه اتّحاد نقصان الجزء ونقصان الصّفة في الحكم لاشتراكهما في الاندراج تحت النّقص عن الخلقة الأصليّة الَّذي هو ميزان العيب الموجب للخيار بين الرد والأرش فجعل نقصان الجزء أظهر بالنّسبة إلى ثبوت الأرش من نقصان الوصف ممّا لا وجه لكن ظاهر قول الماتن ( - ره - ) بعد ذلك بل ظاهر ( - يع - ) ( - اه - ) هو كون تأمّله في أصل ثبوت الأرش هنا وعليه فوجه التأمّل ما سيأتي من حجّة القول بعدم ثبوت الأرش قوله طاب ثراه فتأمّل ( 18 ) لعلّ وجهه انّ عبارة ( - يع - ) انّما نطقت بالتردّد في ثبوت الأرش في صورة نقص القيمة بسبب حدوث حدث فيه والتردّد ليس ظاهرا في العدم قوله طاب ثراه والظاهر المصرّح به في كلام غير واحد ( - اه - )

227