عليه عرفا أخذ الشيء وما يترتّب على القبض يترتّب على ما صدق عليه الأخذ عرفا من غير اعتبار الكون باليد في شيء منهما وعلى ذلك يساعد العرف ( - أيضا - ) عند إمعان النّظر وإنعام الفكر ثمَّ انّ ما حرّرناه وافدناه أوضح واجلى ممّا افاده شيخنا ومولانا العلَّام في جواهر الكلام وإن كان ما سطره ( - أيضا - ) من غوالي اللَّئالي قال الَّذي في النّفس انّ المراد به في جميع المقامات التي اعتبره الشارع في صحّتها أو لزومها أو غيرهما من الأحكام تحويل السّلطنة العرفيّة من المنقول منه إلى المنقول اليه سواء حصل له السّلطنة الشرعيّة قبله بالعقد كما في البيع ونحوه أو لا كالوقف والهبة ونحوهما ولا ريب في حصولهما بالتّخلية في عين المنقول بمعنى رفع المنافيات للمنقول اليه مع رفع يد النّاقل والإذن منه ضرورة صيرورته بذلك كالنّاقل في قبضه لعقاره ولا يحتاج ( - ح - ) وصول المنقول اليه بنفسه أو وكيله إلى المنقول أو تصرّفه فيه بل لا يحتاج إلى مضىّ زمان وإن كان بعيدا عن المنقول اليه لصدقها بدونه قطعا كصدق دخوله في قبضته واستيلائه وتحت يده بذلك كالمنقول منه وليس الإذن المزبور لتوقّف جواز قبض المشترى للمبيع عليها كي يرد بأنّه لا دليل عليه بعد ان ملكه بالعقد بل لتوقّف تحقّق التّخلية المعتبرة في حصول السّلطنة العرفيّة في مثله عليها والَّا فالأقوى عدم اعتبار الإذن فيما كان قبضه بغير التخلية حيث لا يكون له الحبس ليسلم الثمن أو المثمن نعم هي معتبرة حيث يكون له ذلك على الوجه الذي عرفته سابقا وكذا لا ريب في حصولها في المنقول بالاستيلاء على العين استيلاء يستطيع به النّقل والأخذ وغيرهما من أحوال المالك من غير حاجة إلى وقوع ذلك منه فعلا ضرورة صدق تحقّق المراد من القبض بطرح العين بين يدي المنقول اليه على وجه يتمكَّن من الفعل فيها كيف يشاء نقلا وأخذا ونحوهما إذ ليست أمواله التي بيده ويصدق عليها انّها مقبوضة له وتحت قبضته وفي يده الَّا ( - كك - ) من غير حاجة إلى المماسة والتصرّف الحسيّين وليس ذلك كالتّخلية المزبورة في غير المنقول إذ من الواضح الفرق بين تحقّق السّلطتين عرفا في ذلك فإن أراد القائل بالتخلية ( - مط - ) ما يشمل ذلك بدعوى انّها في المنقول غيرها في غيره فمرحبا بالوفاق هذا ما أهمّنا من كلامه زيد في إعلاء مقامه بقي هنا أمور ينبغي التعرّض لها لعدم تنبيه الماتن ( - ره - ) عليها الأوّل انه لو كان المبيع بيد المشترى قبل البيع فهل يتوقّف تحقّق القبض على تجديد الإذن أم لا وجوه أحدها التوقّف ( - مط - ) نظرا إلى انّ تحقّق القبض ( - ح - ) ممّا لا بدّ له من سبب من تخلية أو تسليم أو نحو ذلك والكل حاصل فانحصر السّبب في الإذن الجديد وفيه ما عرفت من عدم توقّف القبض ولا التخلية على الإذن بالمعنى المصطلح وانّما يتوقّف على الأعلام حيث لا يكون المشترى عالما بالخلوّ فإذا كان في يده انتفى موضوع الأعلام والأصل عدم اشتراط الاذن بالمعنى المصطلح ثانيها عدم التوقّف ( - مط - ) نظرا إلى انّ القبض والتخلية حاصلان قبل العقد وتحصيل الحاصل محال وكون التصرّف السّابق على العقد غير مشروع في صورة كون القبض بغير اذن لا يخرجه عن كونه قبضا غاية ما هناك انّه قبل العقد كان قبضا محرّما فيتحقق الملكيّة عاد مباحا وذلك حكم تكليفي لا ربط له بالحكم الوضعي ثالثها التفصيل بين ما لو كان القبض السّابق على البيع بإذنه وبين ما لو كان بغير اذنه بالتوقّف على الإذن الجديد في الثّاني دون الأوّل احتمل ذلك في ( - لك - ) حيث قال لو كان المبيع بيد المشترى قبل الابتياع فإن كان بغير اذن البائع فلا بدّ من تجديد الاذن في تحقّقه بالنّسبة إلى دفع التحريم أو الكراهة وامّا بالنّسبة إلى نقل الضّمان فيحتمل قويّا تحقّقه بدونه كما لو قبضه بعده بغير اذن البائع ويحتمل توقّف الأمرين على تجديده لفساد الأوّل شرعا فلا يترتّب عليه اثر ولو كان بإذنه كالوديعة والعارية لم يفتقر إلى تجديد اذن ولا تخلية انتهى وأنت خبير بانّ العقد مشتمل على الإذن الشرعيّة فيكون إقباضا واستمرار المشترى على يده قبضا ولا دليل من نصّ أو إجماع على اعتبار ما زاد على ذلك فالأصل عدم الاعتبار وما دلّ بإطلاقه على الاعتبار منصرف إلى ما إذا كان المبيع حين بيعه بيد المشترى فما دلّ على انّ المبيع إذا تلف قبل قبضه فهو من مال البائع مخصوص بما إذا تلف وكان بعد بيد البائع وكذا ما دلّ على مرجوحيّة بيع المكيل قبل قبضه مخصوص بذلك والى ما ذكرنا أشار في الجواهر بقوله لا وجه لاعتبار الاذن في المنقول حيث لا يكون له الحبس كما لو باعه بثمن في ذمّة البائع مثلا لانتقاله إلى ملكه بالعقد والغرض انّه في يده وفي قبضته وكون اليد سابقا عدوانا لا ينافي انتقال استمرارها إلى غير العدوان وليس ذا كالقبض المتوقف صحّة العقد عليه فانّ اعتبار الإذن في ذلك ( - مط - ) متّجه بخلاف المقام المتّجه فيه على الظَّاهر عدم الفرق ثمَّ نبّه على نكتة بقوله نعم لا ببعد بقاء حق الحبس له إذا لم يكن الثمن واصلا اليه فيحرم عليه التصرّف بناء على اقتضائه ذلك ويبقى له الخيار بعد الثّلثة امّا انتقال الضّمان وزوال الحرمة والكراهة فالوجه تحقّقها به لصدقه ودعوى إرادة الصحيح منه بدعوى انّه يشترط فيه شرعا الإذن وبذلك ينقسم ( - ح - ) إلى الصّحيح والفاسد دعوى في دعوى لا شاهد على شيء منهما خصوصا مع انّ الأخذ ضمان المشترى ( - فت - ) انتهى وأراد بأصالة ضمان المشترى استصحاب الضّمان الثابت عليه بالأخذ قبل التملَّك بغير اذن المالك ولعلّ وجه الأمر بالتأمّل هو الإشارة إلى تبدّل الموضوع الموجب لعدم جريان الاستصحاب نعم يثبت ضمانه له بانتقاله اليه وكونه في يده فتدبّر جيّدا وربّما احتمل بعض مشايخ العصر ( - قدّه - ) في اعتبار تجديد الإذن فيما يتوقّف تأخير العقد ولزومه على القبض وجوها ثالثها اعتباره فيما يتوقّف صحّته عليه ثمَّ نفى البعد عن عدم الاعتبار ( - مط - ) ان لم يكن إجماع على عدمه لحصول الشرط عرفا الَّا مع الجهل وما نفى عنه البعد قريب جدّا ( - فت - ) جيّدا الثّاني انه لو كان المبيع مشغولا بملك البائع فلا يخلو اما ان يكون منقولا كالصندوق المشتمل على أمتعة البائع أو يكون غير منقول كالدار المشتملة على الأمتعة امّا في الأوّل فيكفي في قبضه على ما اخترناه أخذه مشغولا بأمتعة البائع وعلى ما اختاره صاحب الجواهر ( - ره - ) حصول السّلطنة عليه ( - كك - ) وعلى القول بالنّقل نقله ( - كك - ) وبالجملة فيكفي القبض على التفاسير قبل التفريغ في نقل الضّمان وغيره حتى مع عدم اذن البائع في نقل الأمتعة ضرورة ان المتوقّف عليه صحّة القبض انّما هو الإذن في نقل المبيع ان لم يدفع المشترى الثمن والَّا لم يتوقّف صحّة القبض على اذن البائع في نقل المبيع ( - أيضا - ) وعلى اىّ حال فإذا كان قبضه للمبيع صحيحا لم يمنع من ترتّب احكامه عليه حصول اثم في ضمنه وهو التصرّف في أمتعة البائع بنقل الصّندوق من غير اذنه واحتمل في ( - لك - ) توقف انتقال الضّمان إلى المشتري فضلا عن غيره من احكام القبض على اذن البائع في نقل الأمتعة ( - أيضا - ) بناء على كون القبض النقل وأنت خبير بأنّه ممّا لا شاهد عليه وامّا الثاني فالحال كما في الأوّل بل هو أوضح لعدم توقّف القبض على النّقل لعدم إمكانه فبمجرّد استيلاء المشترى عليه يتحقّق القبض ويجرى عليه احكامه واحتمل في ( - لك - ) هنا ( - أيضا - ) عدم الاكتفاء بالتّخلية وردّه في الجواهر بأنّه أضعف من سابقة الثالث انّه لو كان المبيع مشتركا بين البائع وغيره ففي ( - لك - ) انه على ما اخترناه وإن كان منقولا فلا بدّ من اذن الشريك في تحقّق القبض لتوقّفه على إثبات اليد والتصرّف في حصّة الشّريك وإن كان غير منقول ففي توقّفه عليه قولان أجودهما

218