المتن التعرض لذلك قوله طاب ثراه ما ذكره في ( - مع صد - ) و ( - لك - ) ( - اه - ) ( 1 ) حقّ العبارة ان يقول وما يظهر من ( - مع صد - ) و ( - لك - ) ( - اه - ) وذلك ( - اه - ) لان ( - مع صد - ) و ( - لك - ) خاليان من قول انا إذا قلنا بوجوب الوفاء فلا كلام في ثبوت الإجبار وانما الموجود في الأوّل قوله واعلم انّ في إجبار المشترى إلى أخر ما نقله عنه في المتن والموجود في ( - لك - ) عند قول المحقّق ( - ره - ) إذا شرط العتق في بيع المملوك فإن أعتقه فقد لزم البيع وان امتنع كان للبائع خيار الفسخ ما لفظه ظاهره ثبوت الخيار بمجرّد امتناع المشروط عليه وان قدر المشروط له على إجباره على الوفاء وهو أحد القولين في المسئلة ووجهه أصالة عدم وجوب الوفاء وللمشروط له وسيلة إلى التسلَّط بالفسخ ففائدة الشرط ( - ح - ) جعل البيع اللازم عرضة للزّوال عند فقد الشرط ولزومه عند الإتيان به والقول الأخر وجوب الوفاء بالشرط وعدم تسلَّط المشروط له الَّا مع تعذّر تخليصه لعموم الأمر بالوفاء بالعقد والمؤمنون عند شروطهم الَّا من عصى اللَّه وهذا هو الأجود فعلى هذا لو امتنع من الوفاء ولم يمكن إجباره رفع امره إلى الحاكم ليجبره ان كان مذهبه ذلك فان تعذّر فسخ انتهى ووجه دلالة العبارة على انّه لا كلام في ثبوت الإجبار بناء على وجوب الوفاء انّه علَّل عدم ثبوت الإجبار بعدم وجوب الوفاء فيلزمه مسلَّميّة ثبوت الإجبار بناء على وجوب الوفاء فتدبّر قوله طاب ثراه فيجبر على تسليمه ( - اه - ) ( 2 ) لعموم ما دلّ على جواز إجبار من له المال والحقّ من عليه المال والحق < فهرس الموضوعات > [ المسألة الثالثة في أنه هل للمشروط له الفسخ مع التمكن من الإجبار فيكون مخيرا بينهما أم لا يجوز له الفسخ إلا مع تعذر الإجبار ] < / فهرس الموضوعات > قوله طاب ثراه ولا نعرف مستندا للخيار ( - اه - ) ( 3 ) يعنى الخيار بين الفسخ والإجبار وربّما استدل بعضهم للخيار المذكور بانّ فوات الشرط يوجب الضّرر على صاحبه وجبره امّا بإجباره على الأداء وامّا بفسخ العقد المشروط فيه وحيث لا دليل على تعيين أحدهما يتخيّر في ذلك ويضعف بأنّه إن كان له الإجبار على أخذ حقّه فلا وجه لفسخ العقد المحكوم شرعا بلزومه إذ لا معارض له الان فامّا ان لا يلتزم بجواز الإجبار وامّا ان لا يقول بجواز الفسخ لانّه بعد إمكان الإجبار عقلا وشرعا فهو قد فوّت على نفسه الشّرط مضافا إلى ما دلّ على لزوم الوفاء الموجب للإجبار لو امتنع ومن هنا يظهر انّه لو أمكن للشارط أخذ الشّرط من دون توسّط دفع المشترط فله ذلك كما لو تسلَّط المشترى على البيع فانّ له أخذه وان لم يرض البائع في غير ما يشترط في صحّته القبض فلو لم يأخذ فليس له فسخ العقد لانّه فوته على نفسه ما دام باقيا على إمكانه قوله طاب ثراه ( - فت - ) ( 4 ) لعلّ وجه التأمّل هو منع كون الامتناع من الشرط نقضا للعهد لانّ الشرط التزام في ضمن التزام فنقض الالتزام الثاني ليس نقضا للالتزام الأوّل ( - فت - ) < فهرس الموضوعات > [ المسألة الرابعة لو تعذر الشرط فليس للمشترط إلا الخيار ] < / فهرس الموضوعات > قوله طاب ثراه الرابعة لو تعذّر الشرط فليس للمشترط الَّا الخيار ( - اه - ) ( 5 ) هذه الفقرة تنحلّ إلى مطلبين أحدهما عدم ثبوت غير الخيار الثّاني ثبوت الخيار بين الرد والأرش و ( - المصنف - ) ( - قدّس سره - ) قد تصدّى لبيان علَّة الأوّل وسكت عن الثاني فيلزمنا توضيح القول فيه فنقول انه صرّح بذلك جمع كثير بل أرسل آخرون ذلك إرسال المسلَّمات وادّعى غير واحد الاتفاق عليه وفي خيارات الفقيه الغروي انّه لا كلام فيه وانّ ظاهر الأصحاب الاتفاق عليه انتهى وقد وقع الاستدلال عليه في كلماتهم بوجوه الأوّل انّ ثبوت الخيار هو مقتضى الشّرط فان معناه انّه لو انتفى فلا عقد وتنظر فيه الفاضل النراقي ( - قدّه - ) بانّ ذلك انّما يتمّ إذا كان مراد المتعاقدين من الشرط الشرط الأصولي وهو ما ينتفي المشروط بانتفائه وامّا لو أرادا منه مجرّد الإلزام والالتزام فلا معنى له مع انّ هذا لو تمَّ للزم بطلان العقد لانّه المشروط لا خيار الفسخ وجعل المشروط اللَّزوم لا وجه له وردّ بانّ العاقد إذا شرط فإن أراد به الانتفاء عند الانتفاء لأصل العقد فلا وجه للخيار بل لازمه البطلان وإن كان لدوامه ( - فكذلك - ) لارتفاع المشروط بارتفاع شرطه وإن كان للزومه فلا وجه لقول العاقد شرطت في لزوم العقد فان ذلك حكم وضعيّ توقيفي فلا وجه لاحتمال انّ الشرط أصولي ينتفي بانتفائه الثّاني أنّ التراضي في العقد على سبيل اللزوم والاستمرار وانّما وقع لهذا الشّرط ولم يعلم من الطَّرفين إخراج مالهما عن ملكهما على سبيل اللَّزوم الَّا مع تحقّق الشرط فمع انتفائه لهما الرّجوع إلى مالهما وردّه الفاضل المذكور بانّ الظاهر من العقد الرّضا بالانتقال مع التزام الشرط وقد تحقّق الالتزام إذ لا يشتمل على غير ذلك وامّا الالتفات إلى عدم الشّرط وعدم الرّضاء معه فالأصل عدمه ولا يعتبر ذلك الاحتمال في شيء من العقود إجماعا ولذا لو اشترى أحد شيئا وقبضه ثمَّ تلف بعد ثلاثة أيّام مثلا لا يحصل له خيار ولا يقال انّه لم يعلم إخراج ماله عن ملكه على سبيل اللَّزوم الَّا مع عدم التلف في هذه المدّة مع أنه لو التفت إلى هذا الاحتمال أو علمه حين العقد لم يرض بالشرط والحاصل انّ الملتفت إليه في العقود انّما هو ما يستفاد من اللَّفظ فإذا دلّ لفظ على التراضي بالنّقل مع التزام شيء يحكم بالرّضاء مع ذلك الالتزام وامّا انّه لو لم يتحقّق ما التزم به فهو أمر خارج لا دخل له بالعقد واىّ فرق بين هذا الشّرط وبين ما إذا باع شيئا بشيء أخر يسلَّمه المشترى بعد مدّة ونقص قيمة ذلك الثمن عند التسليم نقصانا كثيرا أو باعه بثمن إلى مدّة ومات المشترى في تلك المدّة ونقل المبيع إلى غيره ولم يخلف شيئا وامّا أصالة عدم التراضي إلَّا مع سلامة الشّرط فهي مدفوعة بما هو الظاهر من اللَّفظ وهو الرّضا مع التزام الشرط وقد تحقّق وهذا للظهور معتبر بالإجماع القطعي والَّا لم يسلم عقد لأحد بل لوضع ظهور ذلك لكفى الإجماع القطعي في ذلك هذا كلامه وأجيب عن ذلك باحتمال كون المراد بوقوع التّراضي مع الشرط وقوع العقد على هذا النّحو فإذا تعذّر ذلك فلا بدّ من مدفع لفوات هذا المقصود وليس الَّا الخيار وانّه ليس في كلامهم الالتفات إلى العدم عند العدم حتى يمنع أو يتقى بالأصل ولا يحتاج إلى احتمال عدم التراضي بل المدّعى انه من المعلوم انّهما قاصدان لهذا المركَّب وقد فات واىّ فرق بين فوات المركَّب من العقد والشّرط وفوات العقد على المركَّب بفوات بعض اجزائه وليس في ظاهر لفظهما الرّضا بالعقد كيفما كان حتى يتمسّك به في عدم الخيار إذ ظاهر العقد الرّضا بالمجموع المركَّب وأين الظَّاهر الدّال على الرّضا كيفما كان قلت مقتضى ما ذكره المجيب هو بطلان العقد من رأس لا ثبوت الخيار كما لا يخفى الثّالث ما تمسّك به بعضهم من قاعدة الضّرر بتقريب انّ الشرط هو الرّبط فالإلزام والإيجاب وقع على أمرين مع الارتباط فإذا فات أحدهما فقد دخل الضّرر فيسلَّط على الخيار دفعا له وليس هذا لتبعّض الصّفقة حتى يسقط العوض لانّ الشرط ليس جزءا وان كان له قسط من الثمن وانّما هو كالوصف والأوصاف لا تقابل بالأعواض وان تفاوت بها القيم وقولهم له قسط من الثمن معناه انّ له دخلا في ذلك لا انّه مقابل بالعوض وهذا الوجه متين وتوهّم انّ الضّرر كما يرتفع بالخيار فكذا يرتفع بالبطلان من رأس كما ترى ضرورة أن الضّرورة تقدّر بقدرها فإذا كان الضرر يرتفع بالخيار فلا معنى للبطلان الرابع الإجماع

174