الخاصّ بجوازه مثل ما رواه الحلي نقلا عن كتاب موسى بن بكر عن العبد الصّالح عليه السّلام قال سألته عن رجل استأجر ملَّاحا وحمله طعاما في سفينته واشترط عليه ان نقص فعليه فقال جائز قلت فربّما زاد قال يدّعى هو انّه زاد فيه قلت لا قال فهو لك ومن هنا قال بصحّة الشرط المذكور جمال المحقّقين في حاشية ( - الروضة - ) واستظهره في الرياض ومال اليه المحقّق الأردبيلي ( - ره - ) والفاضل الخراساني بل قالا به وادّعى الإجماع عليه في طي ضمان الصّانع ما يهلك تحت يده من الانتصار فان قلت إن الكلام انّما هو في اشتراط ضمان المستأجر للعين الموجزة والخبر انّما دلّ على ضمان الموجر متاع المستأجر الموضوعة في عين المؤجرة باشتراط الضّمان فالخبر أجنبي عن محلّ البحث قلت يتمّم المطلوب بعدم القول بالفضل مع انّ المناط ضمان الأمين للعين الَّتي هي أمانة في يد أخر ( - فت - ) وان شئت توضيح الحال زيادة على ذلك فراجع إجارة منتهى ( - صد - ) قوله طاب ثراه أو عدم مشروعيته ( - اه - ) ( 1 ) عطف على قوله عدم ضمانه في نفسه من غير اقدام عليه يعنى انّ الإشكال ينشأ من الشكّ في انّ مقتضى أدلَّة عدم ضمان الأمين عدم ضمانه في نفسه من غير اقدام عليه حتى لا ينافي إقدامه على الضمان والشك في انّ مقتضى أدلَّة عدم ضمانه هو عدم مشروعيّة ضمانه وتضمينه ولو بالأسباب كالشرط في ضمن عقد تلك الأمانة أو غير ذلك قوله طاب ثراه والأشهر على الجواز ( - اه - ) ( 2 ) كلمة على هنا زائدة لأنّ الأشهريّة وصف القول دون الأشخاص فكان حقّ التّعبير ان يقول والأشهر الجواز أو يقول الأكثر على الجواز ثمَّ الجواز والصّحة خيرة الشيخ ( - ره - ) في ( - ية - ) والقاضي في محكي المهذّب وابن حمزة في الوسيلة وابن سعيد في محكي الجامع والعلَّامة في ( - لف - ) والشهيد في اللَّمعة وظاهر غاية المراد والفاضل المقداد في التنقيح وثاني الشهيدين في ( - الروضة - ) وظاهر ( - لك - ) وفاضل الكفاية وغيرها بل في الرياض انّه الأشهر وحجّتهم على ذلك أمور الأوّل انّ ذلك شرط مقصود للعقلاء والأغراض تتعلَّق باللَّبث في المنازل والاستيطان في البلدان الَّتي حصل بها الأنس والنّشو وملازمة الأهل ورعايتهم مصلحتها وذلك أمر مهمّ فجاز شرطه في النّكاح توصّلا إلى هذا الغرض المطلوب المشتمل على الحكمة الواضحة الثّاني عموم المؤمنون عند شروطهم الثّالث الصحيح الَّذي رواه الكليني ( - ره - ) عن محمّد بن يحيى عن أحمد وعبد اللَّه ابني محمّد بن عيسى عن ابن أبي عمير عن هشام بن سالم عن أبي العبّاس عن أبي عبد اللَّه ( - ع - ) في الرجل يتزوّج المرية ويشترط ان لا يخرجها من بلدها قال يفي لها بذلك أو قال يلزمه ذلك ويؤيده ما رواه الشيخ ( - ره - ) بإسناده عن الصّفار عن الحسن بن موسى الخشاب عن غياث بن كلوب عن إسحاق بن عمّار عن جعفر عن أبيه عليهما السلام انّ علي بن أبي طالب ( - ع - ) كان يقول من شرط لامرئته شرطا فليف لها به فانّ المسلمين عند شروطهم الَّا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما قوله طاب ثراه وجماعة على المنع ( - اه - ) ( 3 ) فمنهم الشيخ ( - ره - ) في الخلاف ومحكي ( - ط - ) والحلي ( - ره - ) في ( - ئر - ) وفخر المحققين فيما حكى عنه والمحقّق الثاني ( - ره - ) في مع ( - صد - ) واحتجّ على ذلك في الخلاف بالإجماع والأخبار وفي ( - ئر - ) بأنّه شرط مخالف للكتاب والسّنة لأنّ الاستمتاع بالزوجة في الأزمنة والأمكنة حق للزّوج في أصل الشرع وكذا السلطنة له عليها في ذلك حقّ له ثابت فإذا شرط ما يخالفه وجب ان يكون باطلا وأقول امّا الإجماع فيرده وجود الخلاف فيه من جمع بل ومنه في ( - ية - ) وامّا الأخبار فلم نقف عليها وقد بيّنا مرارا أن إرسال المضمون الرّاجع إلى اجتهاد المرسل وفهمه غير قابل للحجية بالانجبار مع عدم وجود الشهرة الجابرة هنا وامّا حجّة الحلَّي فقد ردّها في ( - لف - ) بمنع وجوب خروجها معه ( - ح - ) فإنّه المتنازع وليس وجوب الخروج مع عدم الشرط مقتضيا لوجوبه معه ولم يرد ابن إدريس على الدّعوى شيئا وكلّ شرط فإنّه يمنع مباح الأصل ولا يكون باعتبار ذلك منافيا للكتاب والسّنة قوله طاب ثراه فإن لم يحصل له بنى على أصالة عدم المخالفة ( - اه - ) ( 4 ) قد عرفت ما في هذا الأصل من النّظر قوله طاب ثراه ثمَّ انّ بعض مشايخنا المعاصرين بعد ما خصّ الشرط ( - اه - ) ( 5 ) أراد بهذا البعض النراقي فإنّه قال في عوائده انّ المراد بشرط خالف الكتاب أو السّنة ان يشترط اى يلتزم امرا مخالفا لما ثبت من الكتاب أو السنة وهو يشترط ضدّ ذلك الحكم وخلافه اى يكون الشرط امرا مخالفا لما ثبت في أحدهما سواء كان من الأحكام الطلبيّة أو الوضعيّة وذلك كما إذا ثبت من الكتاب والسّنة ان أمر المرية ليس بيدها فيشترط ان يكون أمرها بيدها وثبت انّ الطَّلاق بيد الزّوج فيشترط ان لا يكون الطَّلاق بيده وثبت انّ النّاس مسلَّطون على أموالهم فيشترط ان لا يكون مسلَّطا على أمواله أو على مال معين وثبت انّ الخمر حرام فيشترط ان يكون حلالا وثبت انّ المال المشتبه حلال فيشترط ان يكون مال مشتبه حراما وثبت انّ النّظر إلى زوجته حلال فيشترط ان يكون حراما وثبت انّ المبيع للمشتري والثمن للبائع فيشترط ان لا يكون له إلى غير ذلك قال وامّا اشتراط ان لا يتصرّف المشترى في المبيع مدّة معلومة فهو ليس مخالفا للكتاب والسّنة إذ لم يثبت فيهما تصرّفه حتى يكون شرط عدم تصرّفه شرطا مخالفا لأحدهما بل انّما ثبت جواز تصرّفه والمخالف له عدم جواز تصرّفه فلو اشترط يكون باطلا امّا اشتراط عدم التصرّف فهو ليس مخالفا للكتاب والسّنة فان قلت ثبت من الكتاب والسنة جواز التصرّف فيما يشتريه والشّرط يستلزم عدم جوازه فهو ( - أيضا - ) مخالف للكتاب والسّنّة قلت لا نسلم انّ الشرط يستلزم عدم جواز التصرف لانّ المشروط هو عدم التصرّف دون جوازه نعم إيجاب الشارع للعمل بالشرط يستلزم عدم جواز التصرّف وليس المستثنى في الأخبار شرط خالف إيجابه أو وجوبه كتاب اللَّه أو السّنة بل شرط خالف ذلك الشّرط الكتاب والسّنة والشّرط هو عدم التصرّف فان قلت هذا يصحّ إذا كان الشّرط في المستثنى بمعنى المشروط وامّا إذا كان بالمعنى المصدري حتى يكون المعنى إلزام خالف كتاب اللَّه تعالى والسّنة فيكون شرط عدم التصرّف ( - أيضا - ) ( - كك - ) إذا كان التزامه يخالف جواز التصرّف الثابت من الكتاب والسّنة قلنا لا نسلم ان التزام عدم التصرّف يخالف جواز التصرّف ما لم يثبت جواز عدم التصرّف ما يلزم به وامّا شرط فعل شيء ثبت حرمته من الكتاب والسّنة أو ترك شيء ثبت وجوبه أو جوازه منهما فهو ليس شرطا مخالفا للكتاب والسّنة إذا لم يثبت من الكتاب والسّنة فعله أو تركه بل حرمة فعله أو تركه ولكن يحصل التعارض ( - ح - ) بين ما دلّ على حرمة الفعل أو الترك وبين أدلَّة وجوب الوفاء بالشرط فيجب العمل على مقتضى التعارض فما وجد فيه مرجّح من إجماع ونحوه أخذ به وما لم يكن فيه مرجّح يعمل بما يقتضيه القواعد والأصول هذا ما افاده الفاضل المذكور ونوقش فيما ذكره أوّلا بأن تفسير المخالفة بثبوت حكم بهما فيشترط ضدّه ان أريد بذلك ثبوت الحكم بهما على وجه لا يمكن اشتراط خلافه يعنى علم انّ الشرط لا يغيّره كما هو ظاهر الأمثلة من الطَّلاق ونحوه فذلك يوجب عدم جواز التمسّك بعموم الشروط في شيء من المقامات إذ المعنى ( - ح - ) صحّة الشرط

152