في هذا الاستدلال بانّ كون العيب ما زاد عن خلقته الأصليّة انّما جاء من خبر ابن مسلم الضّعيف بابن أبى ليلى ولا جابر له هنا فيبقى الأصل محكما وفيه أوّلا انّ الضّعف قد انجبر بتلقّيهم له بالقبول ولا يعتبر الموافقة للشّهرة في كلّ مورد شخصي لصيرورته بتلقّيهم له بالقبول بمنزلة خبر صحيح وثانيا انّا لو أغمضنا عن الضّابط المنصوص كفانا صدق العيب عرفا على الثيبوبة وهو كاف في لحوق احكام العيب عليها ودعوى أنّ للإماء ( - مط - ) حقيقة ثانويّة اعتباريّة مقدّمة على الحقيقة الأصليّة فالثيبوبة فيهنّ على طبق الحقيقة الثانويّة فليست عيبا فيهنّ والبكارة صفة كمال فيهنّ كما سمعته من الماتن ( - ره - ) عند الكلام في حقيقة العيب ممنوعة لا يساعد عليها الوجدان ان لم يساعد على خلافها كدعوى انّ العيب انّما يوجب الخيار إذا لم يكن غالبا في افراد الطَّبيعة بحسب نوعها أو صنفها وان غلبت في نوعها بل لعلَّها أوضح منعا إذ الفرق بين الصّغيرة المجلوبة وغير المجلوبة كالمقطوع بعدمه وغلبة الثيبوبة في الكبيرة غلبة صنفيّة ( - أيضا - ) كغلبة البكارة في الصّغيرة مع انّها في الصّغيرة على طبق الخلقة الأصليّة وانّما عرضت الغلبة في خصوص الكبيرة منهنّ وليست هناك غلبة نوعيّة في القدر المشترك بينهما كي تكون الصّنفية مقدّمة عليها كما هو واضح كوضوح ضعف ما قيل من أن البكارة صفة كمال بالنّسبة إلى غير العاجز لا يصيّرها صفة نقص بالنّسبة اليه وممّا ذكرنا ظهر الوجه فيما حكاه في ( - كرة - ) عن بعض الشافعيّة ونفى عنه الباس من القول بكونها عيبا في الصّغيرة دون الكبيرة قوله طاب ثراه بل في ( - ير - ) ( - اه - ) ( 1 ) وعن كشف الرموز انّه لا خلاف بين الأصحاب في انّ الثيبوبة ليست عيبا يوجب الردّ وانّما اختلف عباراتهم في اشتراط البكارة انتهى قوله طاب ثراه ونسبه في ( - لك - ) ( - اه - ) ( 2 ) وفي ( - ئق - ) انّه أطلق جمهور الأصحاب انّ الثيبوبة ليست عيبا وفي الكفاية انّه أطلق الأكثر ذلك قوله طاب ثراه واستدلّ عليه ( - أيضا - ) ( - اه - ) ( 3 ) استدلّ بعضهم بوجهين آخرين أحدهما انّ الأصل في العقد اللَّزوم خرج ما إذا وجد ما علم كونه عيبا فيرجع فيما شكّ في كونه عيبا إلى أصالة عدم كونه عيبا فتحكَّم أصالة اللَّزوم وفيه انّ ضابط كلَّما نقص عن خلقته فهو عيب مزيل للشكّ المأخوذ في موضوع أصالة اللَّزوم الثّاني الإجماع تمسّك به في مفتاح الكرامة حيث قال حجّة المشهور نفى الخلاف الظَّاهر في الإجماع كنسبة إلى الأصحاب إلى أن قال الإجماع معلوم وعلى تقدير انّ القاضي مخالف فخلافه نادر على انّه لم ينسب اليه الخلاف من الأساطين إلَّا الشّهيد ( - ره - ) في ( - س - ) حيث قال يشعر به مذهب القاضي انتهى وهو كما ترى قوله طاب ثراه برواية سماعة المنجبرة بعمل الأصحاب ( - اه - ) ( 4 ) لو كان قد جعل العمل معاضدا لكان أولى من جعله جابرا ضرورة كون السّند من قسم الموثّق إذ قد رواها الشّيخ ( - ره - ) بإسناده عن أحمد بن محمّد عن الحسين بن سعيد عن ذرعة بن محمّد عن سماعة والإضمار غير قادح لكونه ناشئا من تقطيع الأخبار سيّما في اخبار سماعة من انّه مسند إلى أبى عبد اللَّه عليه السّلام في بعض النّسخ قوله طاب ثراه وامّا رواية سماعة فلا دلالة لها على المطلوب ( - اه - ) ( 5 ) مضافا إلى معارضتها بخبر يونس الآتي إنشاء اللَّه تعالى قوله طاب ثراه ولعلّ هذا هو مراد المشهور ( - أيضا - ) ويدلّ على ذلك ( - اه - ) ( 6 ) في هذا الاستدلال نظر إذ كما انّ ثبوت الأرش عند تخلَّف شرط البكارة يمكن ان يكون لكون الثيبوبة عيبا فكذا يمكن ان يكون لخصوص النصّ الآتي كما أشار إليه هو ( - ره - ) ( - أيضا - ) قوله طاب ثراه بل المشهور كما في ( - س - ) على ثبوت الأرش إذا اشترط البكارة ( - اه - ) ( 7 ) قد اختلف الأصحاب فيما لو اشترط بكارة الأمة وبانت ثيّبا على أقوال أحدها عدم ثبوت شيء من الردّ والأرش ( - مط - ) وهو ظاهر ( - ية - ) و ( - ف - ) وعبارة الكامل المحكية في ( - لف - ) وهي قوله ان ابتاعها على انّها بكر فوجدها ثيّبا لم يكن له ردّها ولا أرش في ذلك انتهى وفي ( - ية - ) انّ من اشترى جارية على انّها بكر فوجدها ثيّبا لم يكن له ردّها ولا الرّجوع على البائع بشيء من الأرش لأنّ ذلك قد يذهب من العلَّة والنّزوة انتهى ثانيها ثبوت الردّ وهو خيرة ( - يع - ) و ( - فع - ) و ( - شاد - ) واللَّمعة وغيرها وظاهر الأوّلين كصريح الآخرين عدم ثبوت الأرش ثالثها ثبوت الأرش دون الردّ وهو ظاهر عبارة المهذّب للقاضي المحكية المتقدّمة آنفا من قوله ان اشترى جارية ولم يشترط انّها بكر أو ثيّب فخرجت ثيّبا أو بكرا لم يكن له خيار وكان له الأرش انتهى ويوافقه ما في ( - ط - ) من قوله روى أصحابنا انّه ليس له الخيار وله الأرش انتهى رابعها ثبوت الردّ والأرش جميعا وهو خيرة ( - ئر - ) و ( - كرة - ) و ( - لف - ) والتنقيح و ( - مع صد - ) و ( - لك - ) و ( - الروضة - ) ومحكي كشف الرّموز و ( - ير - ) والاستبصار والجامع وتعليق ( - شاد - ) وغيرها ثمَّ انّ أرباب هذا القول منهم من أطلق كالحلَّي وغيره ومنهم من قيّد ذلك بما إذا علم سبق الثيبوبة على العقد قال في ( - لف - ) التحقيق انّا نقول إن علم سبق الثيبوبة على العقد تخيّر المشترى بين الردّ والأرش ان لم يكن تصرّف وله الأرش ان تصرّف وان لم يعلم لم يكن له أرش ولا ردّ ثمَّ قال ولنعلم ما قال انّه هو الظَّاهر من كلام الشيخ ( - ره - ) وإيّاه أعني لأنّ تعليله يعطى ذلك حيث قال فانّ ذلك يذهب بالعلَّة والنّزوة انتهى ما في ( - ية - ) كما انتهى ما هنا من كلام العلَّامة ( - ره - ) وربّما وصف في ( - لك - ) و ( - ئق - ) وخيارات الفقيه الغروي ومحكي ( - س - ) هذا القول بالشهرة هذا ما عثرنا عليه من أقوال المسئلة حجّة الأوّل لعلَّها أصالة اللَّزوم وأنت خبير باندفاعها بما دلّ على ثبوت الخيار بتخلَّف الشّرط نعم لا بأس في بادي النّظر بالتمسّك في ذلك بموثقة سماعة المزبورة آنفا والمناقشة في سندها بكون ذرعة وسماعة واقفيّين والإضمار كما صدر عن العلَّامة ( - ره - ) في ( - لف - ) لا وجه له لأنّهما وإن كان واقفيّين إلَّا أنّهما موثّقان والموثّقة حجّة على الأظهر والإضمار غير قادح بعد الوثوق بكون منشئه تقطيع الأخبار فالأولى المناقشة في دلالته بانّ التعليل بان ذهاب البكارة يكون في حال مرض أو بأمر يصيبها أوضح شاهد على كون مورد عدم ثبوت شيء من الردّ والأرش ما إذا لم يعلم سبق الثيبوبة على العقد وهو مسلَّم فيكون الخبر دليلا على القول الرّابع حجّة القول الثّاني امّا على ثبوت الردّ فما دلّ على ثبوت الخيار بتخلَّف الاشتراط وامّا على عدم ثبوت الأرش فالأصل بعد منع كون الثيبوبة عيبا ودعوى اختصاص الأرش بالعيب ممنوعة صغرى وكبرى كما ستعرف إنشاء اللَّه تعالى وحجّة القول الثالث امّا على عدم ثبوت الردّ فالأصل وامّا على ثبوت الأرش فما رواه ثقة الإسلام ( - ره - ) عن علىّ بن إبراهيم عن أبيه عن إسماعيل بن مرار عن يونس في رجل اشترى جارية على انّها عذراء فلم يجدها عذراء قال يردّ عليه فضل القيمة إذا علم انّه صادق وأنت خبير بأنّه مع كونه أخصّ من المدّعى صاحب هذا القول غير مانع من إفادة أدلَّة خيار الاشتراط ثبوت الردّ والأصل لا يقاومها حجّة القول الرّابع امّا على ثبوت الردّ فأدلَّة خيار تخلَّف الشّرط وامّا على ثبوت الأرش فخبر يونس بعد اعتضاده أو انجبار عدم نسبة إلى امام بالشّهرة وامّا على اختصاص الردّ والأرش بما إذا علم سبق الثيبوبة العقد فامّا في جانب الردّ فهي ان تخلَّف الشرط لا يعلم الَّا بالعلم بعدم حصول الثيبوبة بعد القبض إذ عند الشكّ في سبق الثيبوبة العقد فالأصل تأخرها وعدم حصول سبب الفسخ فما لم يعلم حصول سبب الخيار لم يثبت وامّا في جانب الأرش فهو ظهور التّعليل في الموثّق وصراحة القيد في خبر يونس في ذلك كما لا يخفى وقد يستدلّ على

126