ثبوت الأرش في الفرض بانّ فوات البكارة ممّا يؤثّر في نقصان القيمة تأثيرا بيّنا ويردّ بأنّ الأرش جزء من الثمن وهو لا يوزّع على الشّروط وعلى اىّ حال فالقول الأخير أجود واللَّه العالم تنبيهات الأوّل انّا وان جعلنا أرباب القول الرّابع فرقتين مطلقة لثبوت الأرش والردّ ومقيّدة بما إذا علم سبق الثيبوبة العقد الَّا انّ أرباب القول الثاني ( - أيضا - ) ( - كك - ) الا ترى انّ منهم المحقّق في ( - يع - ) وقد خصّ ثبوت الردّ بصورة العلم بل لا يبعد دعوى انّ كلّ من أثبت شيئا من الردّ والأرش أو كليهما يريد بذلك الثّبوت في صورة العلم دون الجهل ضرورة عدم معقوليّة إثباتهما أو أحدهما في صورة الجهل بتخلَّف الشّرط ولعلَّه من هنا نفى كاشف الظَّلام الخلاف في عدم ثبوت شيء منهما في صورة الجهل حيث قال مازجا بالشرائع وان جهل ذلك لم يكن له الردّ بلا خلاف حكاية وتفصيلا لانّ ذلك قد يذهب بالخطوة وبالعلَّة والنّزوة انتهى وقد سبقه في نفى الخلاف في ذلك صاحب الرّياض ( - ره - ) ولعلَّه مراده بالنّقل الثّاني انّه يثبت كونها حال البيع ثيّبة بالإقرار وبالبيّنة وبقرب زمان الاختيار لزمان البيع بحيث لا يمكن عادة تجدّد الثيبوبة فيه كما هو واضح الثالث انّ عدم ثبوت الردّ في صورة الجهل بتأخّر الثيبوبة عن العقد ليس لأصالة عدم تأخّرها لما تقرّر في محلَّه من عدم الدّليل على حجيّة الأصل المذكور ومعارضتها بأصالة عدم التقدّم بل لأصالة لزوم العقد وبرأيه ذمّة البائع بعد التسليم الظَّاهر في انّه تمام الحق كما هو واضح الرّابع انّه قال الفقيه الغروي ( - ره - ) انّ الثيبوبة تطلق على معنيين أحدهما الموطوئة وهو الَّذي يظهر من صدر عبارة ( - ية - ) والمجمع وتقابلها البكر وهي الَّتي لم تمسّ وهي المرادة في مسئلة سكوتها عند طلبها وفي مسئلة الأولياء الثاني ذهاب العذرة ولو بحر فوص أو نزوة أو فضّ بإصبع ونحوه ونقابلها البكر من البكارة وهي العذرة والمراد بها التحام الفرج كما في أخر عبارة ( - ية - ) والمجمع وهي المرادة من باب ردّ العشر ونصف العشر في الإماء والغالب إرادته في مهر المثل والظاهر من معناها عندهم الأوّل ومبنى الأخير على الغالب وبناء على الوجه الأوّل لا يضرّ زوال التحام فرجها بغير الوطي وان علم تقدّمه على العقد فضلا عن أن يشكّ فيه وبناء على الثاني يضرّ الأوّل دون الثّاني الَّا مع جهل تاريخ العقد والعلم بتاريخ زوال البكارة في وجه والأقوى العدم تمسّكا بأصالة لزوم العقد كما في صورة جهل تاريخها وجهل تاريخ زوال البكارة والعلم بتاريخ العقد قوله طاب ثراه ثمَّ انّه نسب في ( - كرة - ) إلى أصحابنا ( - اه - ) ( 1 ) قال في ( - كرة - ) لو شرط البكارة فكانت ثيّبا قال أصحابنا إذا اشتراها على انّها بكر فكانت ثيّبا لم يكن له الردّ لما رواه سماعة قال سألته عن رجل باع جارية على انّها بكر فلم يجدها على ذلك قال لا يردّ عليه ولا يجب عليه شيء انّه يكون يذهب في حال مرض أو أمر يصيبها والأقوى عندي انّه إذا شرط البكارة فظهر انّها كانت ثيّبا قبل الإقباض يكون له الردّ أو الأرش وهو نقص ما بينها بكرا وثيّبا وان تصرّف لم يكن له الردّ بل الأرش لأنّه شرط سائغ يرغب فيه العقلاء فكان لازما فإذا فات وجب ان يثبت له الخيار كغيره ويحمل الرّواية وفتوى الأصحاب على انّه اشتراها على ظاهر الحال من شهادة الحال بالبكارة وغلبة ظنّه من غير شرط انتهى ما في ( - كرة - ) قوله طاب ثراه ولو شرط الثيبوبة ( - اه - ) ( 2 ) قد صرّح بثبوت الخيار بين الردّ والإمساك مجّانا في الفرض في ( - كرة - ) و ( - عد - ) و ( - مع صد - ) و ( - لك - ) و ( - الروضة - ) وغيرها عملا بقاعدة خيار تخلَّف الشّرط بعد كون الشّرط المذكور مشروعا لكونه عقلائيّا من حيث إمكان تعلَّق غرض به للعجز عن افتضاض البكر أو غيره وقول الماتن ( - ره - ) لانّه قد يقصد الثيّب لغرض صحيح مسوق لبيان كون الشرط مشروعا صحيحا لتشمله أدلَّة الشّروط وانّما جعلنا الإمساك مجّانا نظرا إلى عدم تعقّل الأرش بعد زيادة القيمة بالبكارة واختار في ( - ط - ) ومحكي ( - ير - ) عدم ثبوت الخيار أصلا بكون ضدّها صفة كمال وفيه انّ صحّة الشّرط وثبوت الخيار بتخلَّفه غير مقيّدة بعدم كون ضدّه صفة كمال حتّى يلزم من فوات القيد هنا فوات المقيّد قوله طاب ثراه ذكر في ( - كرة - ) و ( - عد - ) ( - اه - ) ( 3 ) قد أفتى بذلك في ( - لف - ) ومحكي ( - ير - ) و ( - س - ) ( - أيضا - ) وخالف في ذلك الشيخ ( - ره - ) في ( - ف - ) حيث قال إذا كان العبد غير مختون فلا خيار فيه صغيرا كان أو كبيرا وقال الشّافعي إن كان صغيرا لا خيار به وإن كان كبيرا كان له الخيار لانّه يخاف عليه من قطعه فامّا الجارية فلا خلاف انّه لا خيار فيها انتهى وحكى الفتوى بذلك عن ( - ط - ) والقاضي ( - أيضا - ) حجّة الأوّل انّه زيادة عن مجرى المعتاد عند النّاس وانّ فيه خطرا على المشترى لأنّه يجب ختانه عليه فربّما ادّى إلى التّلف ولا تدليس أعظم من ذلك وإذا ثبت الخيار بتدليس ينقص بعض الصّفات فبالأولى ان يثبت في تدليس يؤدّى إلى إتلاف العين ولا ( - كك - ) الصّغير والأمة لعدم اعتباره فيهما وأنت خبير بأنّ شيئا من الوجهين لا يثبت المرام امّا الأوّل فلكون المدار على الزّيادة عن أصل الخلقة لا المعتاد عند النّاس وامّا الثّاني فلأنّه لا يثبت الكليّة بل يختصّ بما إذا تحقّق الخوف على وجه لا يرغب في بذل ما يبذل بإزائه وحجّة الثّاني أصالة صحّة العقد ولزومه بعد عدم كون الختان عيبا والأولى ما في المتن من التّفصيل بينما إذا تحقّق الخوف وبينما إذا لم يتحقّق بثبوت حكم العيب على الأوّل دون الثّاني ثمَّ انّه قال في مفتاح الكرامة انّ المراد بالصّغير هنا ما دون البلوغ نظرا إلى انّ ذلك انّما يجب في البالغ والمرجع إلى عادة الشّرع إذا وجدت بيقين ومن ثمَّ لم يعتبر الختان في الأمة وان اعتيد فلا معنى للرّجوع إلى مقتضى العادة الغالبة حتّى لو كان السنّ دون البلوغ يغلب فيه وقوع الختان وردّ به لما عرفت انتهى قلت الأولى في ذلك هو الرّجوع إلى العرف لانّه المرجع في أمثال ذلك قوله طاب ثراه الغير المجدّر ( 4 ) الجدري بفتح الجيم المعجمة وضمّها وفتح الرّاء على التقديرين معروف والمجدّر والمجدور من فيه ذلك < فهرس الموضوعات > [ مسألة عدم الختان في العبد الكبير من العيوب ] < / فهرس الموضوعات > قوله طاب ثراه فظاهر ( - عد - ) ( - اه - ) ( 5 ) قال في ( - عد - ) وعدم الختان في الكبير دون الصّغير والأمة والمجلوب من بلاد الشرك مع علم المشترى بجهله انتهى وهو بمفهوم القيد يدلّ على ما غراه الماتن ( - ره - ) اليه بناء على ما هو الأظهر في إعراب العبارة من قراءة المجلوب مجرورا عطفا على الأمة ليكون المعنى انّ عدم الختان في الكبير المجلوب من بلاد الشّرك ليس بعيب مع علم المشترى بجلبه لانّه لا ختان في بلاد الشّرك هكذا فسّره الشهيد ( - ره - ) فيما حكى عنه وتبعه في ( - مع صد - ) وربّما احتمل في محكي الحواشي عطفه على الكبير وهو مع عدم مناسبة للتّقييد يحتاج إلى تقدير مخالف للأصل < فهرس الموضوعات > [ مسألة عدم الحيض من العيوب ] < / فهرس الموضوعات > قوله طاب ثراه عدم الحيض ممّن شأنها الحيض ( - اه - ) ( 6 ) قد صرّح بكون ذلك عيبا جماعة بل في ( - لك - ) و ( - ئق - ) ان عليه الأكثر وفي الكفاية انّه الأشهر وفي الرّياض انّ عليه كافّة المتأخّرين وعن كشف الرموز انّ الأصحاب بين مفت وساكت إلَّا المتأخر يعني الحلَّي وفي كشف الظَّلام انّه المشهور بين المتقدمين والمجمع عليه بين كافّة المتأخّرين وفي الجواهر انّه المشهور نقلا وتحصيلا بل لا خلاف أجده فيه الَّا من العجلي قوله طاب ثراه لانّه خروج عن المجرى الطبيعي ( - اه - ) ( 7 ) فانّ النّقص أعمّ من نقص العيب ونقص الصّفة و ( - أيضا - ) فالحيض وصف مطلوب يترتّب عليه قبول الحمل وصحّة المزاج قوله طاب ثراه ولقول الصّادق ( - اه - ) ( 8 ) أشار بذلك إلى الصّحيح الَّذي رواه ثقة الإسلام ( - ره - ) عن عدّة من أصحابه عن سهل بن زياد وأحمد بن محمّد

127