( - أيضا - ) صحيحة لأنّه قد رواها الشيخ ( - ره - ) بإسناده عن الحسين بن سعيد عن ابن أبي عمير عن جميل عن عبد الملك بن عمرو لكن الموجود في النّسخة ابدال قيمتها بثمنها مع زيادة قوله إذا كانت حبلى قوله طاب ثراه بل ادّعى على ظاهرها الإجماع في الغنية ( - اه - ) ( 1 ) قلت قد ادّعاه في مجمع الفائدة و ( - ئق - ) ( - أيضا - ) قوله طاب ثراه خلافا للمحكي عن الإسكافي ( - اه - ) ( 2 ) هذا خلاف في بعض الفروض وعدّه مخالفا للمشهور انّما هو باعتبار اقتضاء إطلاقهم عدم الفرق بين ما إذا كان الحمل من البائع أو من غيره بإذن البائع أو شبهة أو زنا لكن يمكن التأمّل في دلالة عبارة الإسكافي على الاختصاص لاحتمال ان يكون كون الحمل من البائع قيد الوجوب الردّ لا لجوازه الَّذي هو محلّ البحث فتكون العبارة ( - ح - ) مبيّنة لحكم صورة كون الحمل من المولى ساكتة عن حكم ما إذا كان الحمل من غير المولى قوله طاب ثراه وهو ظاهر الشيخ ( - ره - ) في ( - ية - ) ( - اه - ) ( 3 ) وجه استظهار ذلك من عبارة ( - ية - ) وكذا عبارة الوسيلة الآتية انّما هو إيجابهما الردّ حيث انّ الحمل لو لم يكن من البائع لا يجب الردّ ولكنّك خبير بعدم دلالة العبارتين على الاختصاص لأنّ غاية ما افادتاه انّما هو وجوب الردّ إذا كان الحمل من غير البائع بوجه نعم عبارة ( - لف - ) صريحة في اختيار الاختصاص وعبارة الرّياض نصّت بعدم خلوّ ذلك عن قوّة ولكن صرّح بعدم الاختصاص في ( - كرة - ) و ( - مع صد - ) ومحكي الجامع والكافي للحلبي وإيضاح ( - فع - ) قال في ( - مع صد - ) المشهور بين الأصحاب انّ الأمة تردّ بعيب الحمل بعد التصرّف بالوطي وان لم يكن الحمل من البائع للأخبار الواردة بذلك انتهى وأراد بالأخبار إطلاقها بل عمومها النّاشى من ترك الاستفصال وهذا هو مستند المشهور وامّا القول بالاختصاص فقد احتجّ له في ( - لف - ) بأنّ الأصل لزوم البيع وعدم الردّ مع التصرّف خرج عنه ما لو كان الحبل من البائع لكون الجارية ( - ح - ) أمّ ولد لا يصحّ بيعها فيبقى الباقي على الأصل إلى أن قال وتحمل الأحاديث على هذا انتهى قلت فيه أوّلا انّ أصالة اللَّزوم الَّتي تمسّك بها تقضى بعدم ثبوت الأرش لأنّ أخذ الأرش ( - أيضا - ) خلاف الوفاء بالعقد المأمور به الَّذي هو مستند أصالة اللَّزوم وهذا هو خلاف استصحاب اثر العقد الَّذي هو مستند أخر للأصل المذكور مع انّه يثبت الأرش وثانيا انّ التمسّك بالأصل العملي انّما يتمّ بعد إبطال الأصل اللَّفظي الحاكم عليه الَّذي هو هنا أصالة الإطلاق وهو قد أبطله بحمل النّصوص على صورة كون الحمل من البائع وفيه أوّلا ما نقّحناه في المطارح من عدم صحّة الجمع إلَّا إذا كان عليه شاهد من العرف أو الأخبار وشئ منهما غير موجود في المقام فالتقييد خال عن الوجه وثانيا انّه على ما ذكره لا وجه لتقييد التصرّف بكونه بالوطي بل اللازم ( - ح - ) هو الردّ على كلّ حال لبطلان البيع من رأس بكونها أمّ ولد حال البيع أشار إلى ذلك في ( - مع صد - ) و ( - لك - ) ودعوى ورود التقييد بالوطي مورد الغالب نظرا إلى انّه أظهر تصرّفات المشترى وأغلبها في الأمة الوطي بالضّرورة كما صدرت من بعض الأواخر واضحة السّقوط فانا لا نعرف لهذه الغلبة والأظهريّة معنى فضلا عن أن تكون ضروريّة سيّما مع ملاحظة أوّل ما يقع من التصرّفات فإنّه بلا ريب الاستخدام والاستخبار بالأمر بقضاء الحوائج واىّ فتى الَّا النّادر من النّاس يكون أوّل تصرّفاته الوطي سيّما والاستبراء واجب في بعض الموارد ومندوب في بعض أخر فإن قلت انّ ظاهر الجملة الخبريّة المستعملة في الأخبار المزبورة في الإنشاء انّما هو الوجوب ومن البيّن انّه لا يجب الردّ إلَّا إذا كان الحمل من البائع فدلّ ذلك على اختصاص مورد النّصوص بصورة كون الحمل من البائع قلنا انّه كما تقرّر في علم الأصول إفادة الجملة الخبريّة المستعملة في الإنشاء الوجوب فكذا تقرّر انّ الأمر الواقع عقيب توهّم الخطر لا يفيد إلَّا الإباحة المحضة وتوهّم الخطر هنا موجود قد نشأ من الأخبار المتقدّمة المانعة من ردّ الجارية بعد الوطي فالأمر بالردّ في الأخبار المذكورة لمجرّد إباحة الردّ غاية ما هناك انّه لو كان الحمل من المولى وجب الردّ بحكم ما دلّ على عدم جواز شراء أمّ الولد فان قلت انّ التّأمّل في الأخبار يقضى بكون موردها صورة كون الحمل من المولى ضرورة انّه لو كان الحمل منه كان البيع باطلا من أصله وكان الردّ واجبا ودفع العشر أو نصفه موافقا للقاعدة لكون الوطي واقعا في حال عدم جواز تملَّكها بخلاف ما إذا كان الحمل من غير المولى فإنّه لا معنى للقصر بعد كون الوطي في ملك المشتري وكون الفسخ مبطلا للعقد من حينه لا من أصله وعدم إيجاب وطى المالك حال الوطي ضمانا عليه بوجه فدل ذلك على اختصاص مورد الأخبار بما إذا كان الحمل من غير المولى قلت انّ ذلك قد نشأ من الجمود على القواعد وحبّ تطبيق النّصوص عليها والإنصاف يقضي بعدم شهادة القاعدة على كون النصّ خاصّا بمورد كون الحمل من المولى فتخصيص عموم الأخبار النّاشى من ترك الاستفصال المؤيّد بما ذكر من الاعتبار لا وجه له فالقول المشهور هو المؤيّد المنصور غاية ما هناك وجوب الردّ إن كان الحمل من المولى لكونها أمّ ولد وفساد العقد من رأس بخلاف ما لو كان من غير البائع فإنّه يتخيّر بين الردّ والأرش كما لا يخفى قوله طاب ثراه الَّا انّ العمل على هذا الظاهر يستلزم مخالفة الظَّاهر من وجوه ( - اه - ) ( 4 ) هذا قريب ممّا صدر من الشهيد الثّاني ( - ره - ) في ( - لك - ) حيث بنى على تطبيق أصل الاستثناء على القاعدة فقال انّ تحرير هذه المسئلة يتوقّف على مقدّمات الأولى انّ تصرّف المشترى في المبيع المعيب يمنع من ردّه وان جاز له أخذ الأرش الثّانية انّ الحمل في الأمة عيب سوى شرط خلوّها من الحمل أم لا لانّ ولادتها تشتمل على الخطر وهو نقص محض ان قلنا انّ الحمل لا يدخل في بيع الأمة كما هو المشهور والَّا كان نقصا من وجه وزيادة من وجه وهو كاف في ثبوت الخيار ( - أيضا - ) الثّالثة انّ الوطي تصرّف بل هو من أقوى أنواع التصرّف فالأصل فيه ان يكون مانعا من الردّ الرّابعة انّ وطى المالك حال الوطي لا يستعقب عليه ضمانا للبضع لانّه تصرّف في ماله وان فسخ البيع بعد ذلك الوجه من الوجوه المجوّزة له الخامسة انّ المولى لو وطأ الأمة جاز له بيعها مع عدم تيقّن الحمل ثمَّ ان ظهر بها حمل منه تبيّن بطلان البيع لكونها أمّ ولد وهذه المقدّمات كلَّها إجماعيّة السّادسة أن وطى أمة الغير جهلا بتحريمه يوجب على الواطي عشر قيمتها إن كانت بكرا ونصف العشر إن كانت ثيّبا لدلالة النّصوص على هذا التقدير السّابعة انّ الفسخ بالعيب يبطل العقد من حينه لا من أصله لتحقّق الملك بالعقد وجواز الاستمرار عليه فلا معنى لرفع ما قد ثبت انتهى ما في ( - لك - ) وأقول انّ المقدّمات الخمس الأوّل قد اعترف هو ( - ره - ) بكونها اجماعيّة ولا يخفى انّ الأخبار بها عموما وخصوصا ناطقة أمّا الأولى فقد عرفت نطق جملة من الأخبار بها وامّا الثّانية فالأخبار الواردة في المقام بها ناطقة وامّا الثّالثة فيكفي في إثباتها ( - أيضا - ) الأخبار المشار إليها وامّا الرّابعة فالوجه فيها ظاهر لعدم مقتضى الضّمان وعدم تعقّل ضمان الإنسان لنفسه شيئا وامّا الخامسة فظاهرة ( - أيضا - ) لعموم تسلَّط النّاس على أموالهم ما لم يعلم وجود المانع وكفاية الأصل في دفع المشكوك وامّا السّادسة فقد أشبعنا الكلام فيها في مبحث نكاح الإماء

107