التصرّفات دون البيع الأوّل وله إمضائها بإسقاط حقّه من الشرط نعم ظاهر غيره بل صريح بعض انّ له فسخ هذه التصرّفات بفسخ البيع الأوّل فيترتّب عليه فسخها ان لم يسقط حقّه من الشرط وهو لا يخلو من وجه بناء على ثبوت الخيار للبائع في البيع الأوّل بمجرّد عدم وفاء المشترى بالشرط و ( - ح - ) فالمتّجه كونه مخيّرا على الوجهين فتأمّل جيّدا فانّ ذلك عين التحقيق في المسئلة وهو الموافق للقواعد وان لم أجده محرّرا هذا كلام صاحب الجواهر ( - ره - ) بطوله وعليك بالتدبر في معانيه حتى يظهر لك ما فيه التّاسع انّه هل يثبت للمشروط عليه بالعتق ولاء أم لا وجهان جزم بأوّلهما في ( - عد - ) والإيضاح و ( - مع صد - ) وغيرهما واحتمل الثاني في ( - كرة - ) و ( - س - ) وغيرهما حجّة الأوّل عموم قولهم صلوات اللَّه عليهم أجمعين الولاء لمن أعتق وحجّة الثاني انّه عتق واجب بعقد البيع فلا يستعقب ولاء لتخصّص عمومات الولاء بالعتق المندوب ورد بأنّه ليس من الواجب الذي ينتفي معه الولاء ضرورة انّ له الإخلال بالشروط المشترطة في البيع من عتق وغيره فالعتق في الحقيقة مستند إلى اختياره فيكون متبرّعا فيستعقب الولاء وأقول انّا لو سلَّمنا وجوب العتق عليه بالشرط فليس كلّ واجب غير مستعقب للولاء ضرورة ظهور الأخبار الناطقة بعدم استعقاب العتق الواجب الولاء المخصّصة للعمومات في الواجب بالشرع فيبقى الواجب بالشرط ونحوه تحت العمومات فالقول الأوّل ( - ح - ) هو الأظهر واللَّه العالم ثمَّ على المختار لا يجوز اشتراط كون الولاء المذكور للبائع لما قام عليه الإجماع ونطقت به النّصوص من عدم جواز اشتراط البائع كون الولاء له وقد مرّ الخبر المتضمّن لقضيّة بريرة فتذكر العاشر انّه هل يجوز لكلّ من البائع والمشترى إقالة البيع واستقالته قبل العتق أم لا وجهان أظهرهما الأوّل لعمومات الإقالة والاستقالة ومنشأ الثاني تعلَّق حقّ الغير بالعتق وإن كان تبعا لحقّ البائع وفيه انّه لا وجه لبقاء التابع مع زوال المتبوع ولا لمنعه من إزالة المتبوع كما لا يخفى ومن هنا ظهر جواز الفسخ بالخيار لذي الخيار منهما بشرط أو عيب أو مجلس أو نحو ذلك الحادي عشر انّ الظاهر انّ للمشتري استخدام المملوك قبل العتق بل وله الاستمتاع بالجارية حتى بالوطي لعدم منافاة ذلك كلَّه لحقّ البائع فلا مخرج لعموم تسلط الناس على أموالهم وعموم ما ملكت ايمانهم و ( - ح - ) فلو تعيبت أو حملت منه ثمَّ أعتقها فقد وفى بالشرط وصحّ عندنا لعدم خروجها بالاستيلاد عن ملكه خلافا لبعض العامّة فمنع من عتقها نظرا إلى استحقاقها العتق في الجملة فلا يكون عتقه لها عتقا تبرّعا وضعفه في غاية الظهور قوله طاب ثراه ومنها ما ذكره في ( - س - ) في بيع الحيوان ( - اه - ) ( 1 ) أقول قد اختلفوا في جواز اشتراط كون الرّبح بين الشريكين والخسران على أحدهما في عقد الشركة على قولين اختار علم الهدى الصّحة محتجّا على ذلك بإجماع الطائفة حيث قال وممّا انفردت به الإماميّة القول بانّ المشتركين مع تساوى ماليهما إذا تراضيا بان يكون لأحدهما من الرّبح أكثر ممّا للآخر جاز ذلك و ( - كك - ) إذا تراضيا بأنّه لا وضيعة على أحدهما أو انّ عليه من الوضيعة أقلّ ممّا على الأخر جاز ( - أيضا - ) إلى أن قال دليلنا الإجماع المتكرّر انتهى وخالف في ذلك ابن زهرة في الغنية فأفتى ببطلان الشرط المذكور بل ظاهر ( - كرة - ) إرسال ذلك المسلَّمات حجّة القول الأوّل أمور الأوّل إجماع الانتصار وهو كما ترى الثاني عمومات العقود الثالث عمومات الشروط بعد عدم مخالفة الشرط المذكور للكتاب ولا لمقتضى العقد من حيث انّ كون الخسران عليهما مقتضى إطلاق عقد الشركة لا مطلقة نعم يمكن المناقشة في التمسّك بعمومات الشروط بأنّهم قد التزموا من غير خلاف بينهم ينقل بانّ الشرط الَّذي يلزم الوفاء به انما هو ما كان في ضمن عقد لازم وان الشرط في ضمن العقد الجائز وعد محض لا يجب الوفاء به بل يستحب وتسالموا على كون عقد الشركة في العقود الجائزة فلا يتمّ الاستدلال نعم لو شرطا ذلك في ضمن عقد أخر لازم أمكن الالتزام بصحّته ولزوم الوفاء به لكنّه خارج عن حريم النزاع الرّابع صحيح رفاعة قال سألت أبا الحسن موسى عليه السلام عن رجل شارك رجلا في جارية له فقال ان ربحنا فيها فلك نصف الربح وإن كانت وضيعة فليس عليك شيء فقال لا أرى بذا بأسا إذا طابت نفس صاحب الجارية ويمكن المناقشة في ذلك بأنّه خارج عن الشركة المصطلحة لكون الجارية لأحدهما والشركة المصطلحة لا تكون إلَّا إذا كان من كلّ منهما مال ولو فرض كون المراد بالمشاركة المذكورة بيع صاحب الجارية نصفها من صاحبه واشتراط قسمة الرّبح بينهما واختصاص صاحب الجارية بالخسران كان ذلك من الشرط في ضمن عقد لازم والغرض الاشتراط في ضمن عقد الشركة فتغاير الدليل والمدّعى حجّة القول الثاني انّ الشرط المذكور مخالف لمقتضى عقد الشركة فيفسد وفيه ما مرّ من انّه مناف لمقتضى إطلاق الشركة لا مطلقة لأنّا نمنع كون ثبوت الخسران عليهما من لوازم مطلق عقد الشركة بل هو من لوازم إطلاقه فالحقّ انّ الشرط المذكور لا مانع من صحّته نعم لا نسلَّم لزومه لكونه في ضمن عقد جائز وهو عقد الشركة إذ لا يعقل لزوم الشّرط مع جواز العقد فلو فرض اشتراطه في ضمن عقد لازم أخر كان الأظهر صحّته ولزومه واللَّه العالم قوله طاب ثراه ومنها ما اشتهر بينهم ( - اه - ) ( 2 ) قد تقدّم الكلام في ذلك وفيما بعده من اشتراط عدم إخراج الزّوجة من بلدها واشتراط توارث الزّوجين في المتعة عند إشارته ( - قدّه - ) إليها عند الكلام في معنى المخالفة للكتاب والسّنة فراجع قوله طاب ثراه ولأجل صعوبة دفع ما ذكرنا من الإشكال ( - اه - ) ( 3 ) قد اضطربت كلماتهم في بيان المراد بالمخالفة لمقتضى العقد ولهم في ذلك مسالك والذي يقتضيه النظر هو ان يقال انّ الشرط إن كان مناقضا للعقد ورافعا لما هو مقتضى ذاته وما لا تتحقّق ماهيّته الَّا به كاشتراط عدم الملك في العقود المملَّكة وعدم حلّ شيء من الاستمتاعات في النّكاح وعدم السّلطنة على الانتفاع في الإجارة ونحو ذلك فلا إشكال في فساده للوجهين اللذين استدلّ بهما في المتن وغيره وان لم يناقض حقيقة العقد فإن كان مخالفا للكتاب والسّنة على التفسير المتقدم فلا إشكال في فساده ( - أيضا - ) وامّا إذا نافى مقتضى إطلاق العقد فلا إشكال في عدم إيجابه الفساد ولا ضابط كلَّيا لتميّز ذلك والإحالة إلى نظر الفقيه وما يفهمه من الأدلَّة على النحو الذي ذكره الماتن ( - ره - ) هو الوجه واللَّه العالم قوله طاب ثراه الشرط السّادس ان لا يكون الشرط مجهولا ( - اه - ) ( 4 ) تحقيق القول في المقام انّ الشرط المجهول على قسمين أحدهما ما يؤدّى جهالته إلى جهالة أحد العوضين مثل اشتراط تأجيل أحد العوضين مدّة مجهولة والأخر ما لا يؤدّى جهالته إلى جهالة شيء من العوضين والفرق بين القسمين في غاية الظهور فإنّه لو قال بعتك هذا بألف إلى سنة بشرط انّه ان حدث كذا في خلال المدّة كان الثمن خمسين ادّى جهالة الشرط إلى جهالة الثمن من حيث هو عوض بخلاف ما لو قال بعتك بألف إلى سنة بشرط انّه ان حدث كذا في خلال السّنة وهبت إلى خمسمائة منها أو أسقطتها فإنّه لا يوجب الجهل في العوض لأن العوض هو الألف وشرط هبة العوض أو إسقاطه لا يوجب جهل العوض وكذا لو قال بعتك بمائة مؤجّلا إلى سنة وشرطت انّه ان حدث كذا كان الثمن معجّلا عنده جاء الجهل في العوض ولو قال بعتك بمائة مؤجلا إلى سنة

158