( - إن شاء الله - ) ( - تعالى - ) عند تعرض الماتن ( - ره - ) لذلك عند التعرّض لجواز إسقاط المشروط له الشرط في المسئلة السّادسة من المسائل الَّتي يذكرها عن قريب في طي مسئلة حكم الشرط الصحيح والفاسد فانتظر الخامس انّه هل يجوز للمشتري ان ينوي العتق المشروط عليه على وجه الإطلاق عن العتق الواجب عليه كفّارة عن محرّم أو لا الأظهر ذلك لانّ المشروط عليه انّما هو المهيّة المطلقة فله إيجادها في ضمن فرد خاصّ نعم لو شرط عليه العتق استحبابا لم يجز له العتق عن الكفّارة لتغاير المهيّتين بالوجوب والنّدب وربّما فصل في ذلك في ( - لك - ) حيث قال اما عتقه عن الكفّارة فإن قلنا الحقّ فيه للَّه تعالى لم يجز كالمنذور وان قلنا انّه للبائع ( - فكذلك - ) ان لم يسقط حقّه وان أسقط جاز لسقوط وجوب العتق ( - ح - ) وكذا ان قلنا انّه للعبد وعلى ما اخترناه لا يصحّ ( - مط - ) انتهى وأراد بما اختاره اجتماع الجهات فيه كما يأتي نقله إنشاء اللَّه تعالى والحقّ ما قلناه من الفرق بين كون المشروط العتق المطلق فإنّه يحصل في ضمن الكفّارة بخلاف ما لو شرط العتق ندبا السّادس انّه ربّما اعتبر في ( - لك - ) في حصول الوفاء بشرط العتق ان يوقعه المشترى بسبب مباح وفرع عليه عدم حصول الوفاء بما إذا نكل به فانعتق عليه قهرا وهو ممّا لا بأس به امّا أوّلا فلان ظاهر الشرط والمتبادر منه انما هو وقوع مشروطه مباشرة بالقصد اختيارا وليس الانعتاق القهري منه والانعتاق بالتنكيل قهري وإن كان سببه وهو التنكيل اختياريا فإنّه يصدق والحال هذه انّ العتق ليس باختياري وامّا ثانيا فلانّ هنا لو كان فردا من افراد الشرط لكان محرّما مخالفا لكتاب اللَّه عزّ وجلّ فلا يلزم كما تقدّم هذا ولكن لا يخفى عليك إمكان المناقشة في ذلك كلَّه بانّ المشروط إذا كان مطلق العتق كان المطلوب هو المهيّة فيحصل بأيّ سبب كان وان عصى بالتنكيل وامّا الوجهان ففي الأوّل انّ المباشرة والاختيار في السّبب كاف في كون المسبّب واقعا عن مباشرة واختيار والَّا لم تكف الصّيغة الواقعة عن مباشرة واختيار لمحض كون العتق واقعا بها قهرا فالحال في التنكيل هي الحال في الصّيغة كما لا يخفى وفي الثاني ان فساد الشّرط لو قيّد وقوعه بالتنكيل لا يقتضي عدم حصول البراءة مع عدم التقييد بعد إن كان المشروط مطلق العتق الحاصل بأيّ سبب من أسبابه وجد وحصل وبالجملة فعدم كفاية العتق بالتنكيل في حصول الوفاء بشرط العتق وان صرّح به في محكي ( - كرة - ) والإيضاح والحواشي و ( - س - ) والمهذّب البارع وغاية المرام و ( - مع صد - ) ومجمع الفائدة وغيرها الَّا ان سبيله غير ظاهر وطريقه غير واضح والوجهان المزبور ان غير تامّين وكذا ما تمسّك به في الإيضاح من انّه كلَّما يجزى عن العتق المطلق المشترط صحّ اشتراطه بالتعيين بطريق الأولويّة ويلزمه قولنا كلَّما لم يصحّ اشتراطه بالتّعيين لم يجز عن العتق المطلق المشترط وهذا لا يصلح اشتراطه بالتعيين فلا يجزى عن العتق المطلق المشترط وهو المطلوب فانّ فيه منع انّ كلَّما لم يصحّ اشتراطه بالتّعيين لم يجز عن العتق المطلق فإنّه عين الدّعوى وكذا ما تمسّك به من أنه لو ذكره صريحا لم يصحّ الشّرط فإذا لم يذكره فأولى ان لا يدخل في الشرط فانّ فيه منع الأولويّة نعم ما تمسّك به من انصراف الإطلاق إلى السّبب المباح لا بأس به ان تمَّ فتأمّل جيّدا السّابع انّه صرّح جماعة منهم شيخ ( - لك - ) بان ظاهر الشّرط يقتضي إيقاع المشروط مجّانا وفرّعوا عليه عدم حصول الوفاء بشرط العتق فيما لو أعتق وشرط على المعتق عوضا من خدمته أو غيرها وهو في محلَّه وتوضيح ذلك انّهم ذكروا فيما إذا أعتق المشروط عليه العتق وشرط على المعتق عوضا من خدمة أو غيرها وجوها أحدها عدم حصول الوفاء من المعتق بالكسر بشرط العتق لانصراف الشرط إلى العتق مجّانا فيتخيّر البائع ( - ح - ) بين فسخ البيع وإمضائه لإيجاب تخلَّف الشرط الخيار و ( - ح - ) فان فسخ نفذ العتق لبنائه على التغليب ورجع البائع بقيمة العبد كالتالف وهذا الوجه هو خيرة العلَّامة في ( - كرة - ) ثانيها عدم حصول الوفاء وتخيّر البائع بين الإمضاء وبين الفسخ والرّجوع بعين العبد لفساد العتق بوقوعه على خلاف ما وجب ثالثها حصول الوفاء لفساد شرط العوض فيبقى العقد صحيحا مجّانيا والوجه الأوّل هو الأوجه بعد بناء العتق على التّغليب وعدم الدّاعي إلى فساد شرط العوض ويمكن ان يخرج في المسئلة وجه رابع وهو حصول الوفاء مع صحّة العقد وصحّة شرط العوض في ضمنه لمنع انصراف الإطلاق إلى المجانيّة بل المراد بالمطلق الماهيّة ولا ريب في حصولها ولو مع الشرط ( - فت - ) الثامن انّ الشهيد الثاني ( - ره - ) قال في ( - لك - ) ان ظاهر الشرط يقتضي إيقاعه مباشرة ثمَّ قال بعد شطر له من الكلام انّه هل يشترط وقوعه عن المشتري مباشرة أم يكفي وقوعه ( - مط - ) وجهان وتظهر الفائدة فيما لو باعه بشرط العتق فعلى الأوّل يحتمل بطلان البيع لانّ شرط العتق مستحقّ عليه فلا يجوز نقله إلى غيره وصحّته مع تخيّر البائع ثمَّ ان أعتق المشتري الثاني قبل فسخه نفذ وقدّر كالتالف والَّا أخذه وعلى الثاني يصحّ كما أعتقه بوكيله والذي يدلّ عليه الإطلاق والحكم في باقي الشروط انّه لا يقتضي مباشرتها بنفسه الَّا مع التعيّن وهذا الشرط لا يزيد على غيره انتهى ونوقش فيه أوّلا بمنافاة ذكره الوجهين لما جزم به قبل ذلك بسطر من اقتضاء ظاهر الإطلاق المباشرة وثانيا بأنّ إلحاق هذا الشرط بباقي الشروط ممّا لا ريب فيه بالنسبة إلى اجزاء الوكيل فيه لصدق الوفاء بالشرط عليه لغة وعرفا وليس عتق المشتري الثّاني فعلا للمشتري الأول كي يصدق عليه الوفاء بالشّرط بخلاف فعل الوكيل فإنّه يعدّ فعلا له عرفا ولغة وكون العتق بسبب اشتراطه عليه لا يعدّ عرفا فعلا للمشترط وان كان مستحقّا له كما هو واضح وربّما أورد عليه في الجواهر بوجه ثالث هو انّه لا وجه لاحتمال البطلان على الأوّل وإن كان هو خيرة محكي ( - ير - ) و ( - كرة - ) والمهذّب البارع إذ لا ينقص عن بيعه من دون اشتراط العتق الَّذي صرّح هو ( - ره - ) وغيره بانّ للبائع إمضائه قال في ( - عد - ) و ( - س - ) و ( - كرة - ) و ( - مع صد - ) و ( - الروضة - ) انه لو باع العبد المشروط عليه عتقه أو وقفه تخير البائع بين الفسخ والإمضاء اى فان فسخ بطلت هذه العقود بل قد يقال بالصّحة حتى مع الفسخ فتكون له القيمة ( - ح - ) نحو ما سمعته في الخيار اللهم الَّا ان يقال انّ ذلك إذا لم يكن الشرط في العين المتصرّف بها امّا هي كالعبد المشروط عتقه مثلا فقد يفرق بينه وبين الخيار بتعلَّق الحق فيه بالعين كالرهن بخلافه و ( - ح - ) فعلى ذلك يتجه ما في ( - لك - ) من البطلان بناء على إرادة عدم النفود منه ( - فت - ) فإنّه قد يقال انّه لا دليل على اقتضاء تعلَّق الشرط بالعين عدم تأثير البيع الَّذي يقتضي الإطلاق صحته وترتّب أثره عليه نعم باعتبار ثبوت الحقّ بالعين بعده لاستصحابه يتّجه تسلَّط من له الشرط على فسخ التصرّف المزبور المنافي لنفود الشرط الذي جعل الشارع المؤمن عنده وقال انّ شرطه فيفسخه ( - ح - ) ويطالب المشتري بإنفاذ شرطه كما في غيره من الحقوق السّابقة على العقود المتعلَّقة بها كالشفعة وأرش الجناية وتعلَّق حق الدين بالتركة ونحو ذلك وبه يترجّح ( - ح - ) على ما دلّ على لزوم التصرّف اللاحق الَّذي حصل في العين مستحقّا فيها ذلك و ( - ح - ) يتّجه بقاء البيع الأوّل على اللَّزوم بناء على اعتبار تعذّر الوفاء بالشّرط في تزلزله لا مجرّد عدم الوفاء به وربّما كان ما ذكرناه محتمل عبارة ( - س - ) قال ولو أخرجه أي العبد المشترط عتقه ببيع أو هبة أو وقف فللبائع فسخ ذلك كلَّه بناء على كون المراد انّ له فسخ هذه

157