هذا خيار تخلَّف الشرط الذي هو خيار عرفي لم يردعه الشارع ، فإذا باع العين بوصف صحّتها وتعهّد والتزم بالتسليم لها على الوجه الصحيح وتخلَّف عن هذا التعهّد فهو كسائر تعهّداته التي تخلَّف عنها .
لكن هذا كما عرفت قاصر عن إثبات الأرش وغايته إثبات الردّ ، ولا يجري هذا في إتلاف نفس المشتري ، لأنّه بإتلافه كأنّه استوفى ما تعهّد له البائع بالتسليم ولا ينتقض بإتلافه للوصف المتعهّد به في العقد قبل العقد ، فإنّه أتلف الوصف من مال غيره وليس بمنزلة الاستيفاء ، فإذا وقع العقد مبنيّا على الالتزام بوجود الوصف جاء الخيار ، وأمّا هنا فحين العقد كان المبيع واجدا للوصف وتسلَّمه المشتري أيضا فلا مجال للخيار .
نعم يجري في إتلاف الأجنبي فللمشتري الفسخ ، فيغرم الأجنبي أرش الجناية للبائع ، والإمضاء والرجوع إلى الأجنبي بأرش الجناية ، واللَّه تعالى هو العالم بحقائق الأحكام .
مسألة اختلف أصحابنا في بيع الطعام بل مطلق المكيل والموزون قبل قبضه هل هو جائز أو مكروه ؟ لاختلاف الأخبار ، فإنّها بين مانعة عنه مطلقا ومجوّزة كذلك ومفصّلة بين التولية بالجواز وغيرها بالمنع ، فجعل بعضهم حمل المطلق في المنع على غير التولية والمطلق في الجواز على التولية بقرينة هذا المفصّل أولى من التصرّف في الهيئة والقول بالكراهة ، وجعل بعضهم العكس أولى فذهبوا إلى الكراهة .
واستشكل عليهم بأنّه على هذا لا يبقى مجال لفهم كراهة التولية من الأخبار

397