وقد يقال في إثبات الأصل المذكور : إنّه مقتضى قاعدة نفي الضرر عن المشتري حيث خرج الثمن عن كيسه ولم تصل يده إلى عوضه ، وجبران هذا الضرر إنّما هو بالخيار ، وفيه : أنّه يمكن الانجبار بالضمان وتغريم البائع بالبدل الواقعي .
لا يقال : فكيف في خيار الغبن قلتم بثبوت الخيار مع إمكان جعل الضّمان هناك ؟ لأنّا نقول : إثبات الضمان هناك حكم وجوديّ وليس قضيّة نفي الضرر إلَّا رفع الحكم الذي نشأ منه الضرر وهو إطلاق حكم لزوم العقد بالنسبة إلى صورة عدم بذل التّفاوت ، وأمّا هنا فلا حاجة إلى إثبات حكم بقاعدة نفي الضرر ، فإنّ الضمان ثابت بأدلَّته ، فليس في حكم الشرع ضرر .
وقد يقال : إنّه مقتضى العقد ، فإنّه التسليم والتسلَّم لا أحدهما فقط فإذا امتنع أحدهما فليس خلاف مقتضى القرار إباء الطرف الآخر ، وفيه : أنّ غايته حصول عهدة لكلّ من المتعاقدين بالنسبة إلى تسليم المال الذي انتقل عنه ، وهذا ليس مقتضيا للفسخ بل التضمين بالبدل الواقعي ، فإنّه وإن لم يتعهّد إنشاء إلَّا نفس المبدل ولكنّ العهدة عرفا مقتضية لإعطاء البدل عند عدم إمكان المبدل ، ولا يرد الإشكال بصورة انتفاء المبيع رأسا حين البيع ، فإنّ ما ذكرنا في فرض انعقاد أصل المبادلة صحيحا ، وفي هذا الفرض لم ينعقد أصل المبادلة ، فكأنّه في موضوع تحقّق المبادلة تحقّق عهدته بالإعطاء والتسليم ، فإذا امتنع فمقتضى العهدة هو إعطاء البدل لا اختيار الفسخ الذي هو المدّعى ، وبالجملة لم نعرف دليلا لخيار تعذّر التسليم غير قاعدة لا ضرر ، وقد عرفت الخدشة فيها أيضا .
ثمّ في مورد قلنا بثبوت القيمة هل للبائع إذا لم يأخذ الثمن أن يحبسه إلى أن يأخذ الثمن كما كان يحبس نفس المبيع لذلك أو لا ؟ الظاهر أنّه يجوز وذلك لأنّ

390