ولعلّ مقصود المفصّل أنّه بالإتيان والطرح تحصل الملكيّة فلا يجب الحفظ بملاحظة أنّه ليس المعتبر في حصولها أزيد منه كما قوّيناه ، وأمّا لو لم يأت يعني في صورة تعذّر ذلك فحينئذ يتعيّن براءة الذمّة بالعزل فيجب الحفظ ثمّ بعد تعلَّق الحقّ برقبة المال الظاهر أنّ التصرّف المتلف غير جائز وإن كان موجبا للضمان ولكنّه حرام شرعا كما هو الحال في كلّ مال متعلَّق لحقّ الغير ، فإنّ تفويته حرام شرعا وموجب للضمان ، فلا وجه لما صرّح به شيخنا في المقام من الحكم بالجواز ولا فائدة في كون الدائن راضيا بالتصرّف ، فإنّ رضاه بالثبوت في الذّمة وعدم التعلَّق بالخارج ، والمفروض عدم حصول ذلك .
ثمّ إنّ من العجيب تردّد جامع المقاصد في ما إذا أجبر الغاصب أحد الشريكين على دفع نصيب شريكه أو غصب نفس الغاصب سهم بعض الشركاء في العين المشتركة بنيّة كونه سهم بعضهم ، حيث تردّد في ثبوت ولاية القسمة للشريك الآخر حتى يكون محفوظا من ضرر ظلم الغاصب بأن يعيّن نصيب نفسه في غير ما أخذه الغاصب ونصيب الشريك في ما أخذه .
وجه الاستعجاب أنّ الأخذ والغصب يوجّه إلى العين الخارجيّة المفروض كونها بجميع ذرّاتها مشتركة بين الاثنين ، فالضرر متوجّه إليهما بنسبة واحدة وصرف كون الغاصب يأخذه بعنوان كونه مال فلان لا يخرجه عن واقعة ، وقاعدة لا ضرر لا تفي في مثل هذا بإيراد الضرر على شخص آخر ليحفظ مال المورد عن الضرر ، فلا وجه لتوهّم ثبوت ولاية القسمة بقاعدة لا ضرر ، نعم هنا طريق تفصّ عن الضرر وهو أن يبيع الشريك نصف نفسه المشاع ، فإنّ النصف المشاع مختصّ به وليس مشتركا ، فإذا عيّنه بكونه مختصّا به ولا يطلق لفظ النصف حتى يقع مورد

354