التفصّي عن ضرر المديون بأنّه يعزل المدفوع من جملة أمواله ويكون هو معدودا من أمواله إلى أن يقبضه الدائن فيخرج حينئذ عن ملكه إلى ملك الدائن ، ولكن لو تلف قبل قبضه فتلفه من مال الدائن دون مالكه الذي هو المديون ، وذلك لأنّ هذا مقتضى الجمع بين دليل لا ضرر وسائر القواعد ، فإنّ ما دلّ على اشتراط ملكيّة الدائن بالقبض يمكن حفظه مع دفع الضرر عن المديون .
لا يقال : لا يخلو أنّ الذمّة إمّا مشغولة بالدين وإمّا بريئة ، فعلى الأوّل لا وجه للضمان على الدائن ، وعلى الثاني فقد تشخّص الحقّ بالمدفوع .
لأنّا نقول : بل الذمّة بريئة ولم يتشخّص مع ذلك الدين بالمدفوع ، بل متعلَّق به تعلَّق حقّ المجنيّ عليه برقبة العبد الجاني ، وهذا مثل ما ذكروه في باب الزكاة من تعلَّق الحقّ برقبة العين الخارجية لا بذمّة المالك مع كون المال ملكا للمالك ، هذا ما ذكره - قدّس سرّه - وأورد عليه شيخنا الأستاذ - دام بقاه - أوّلا : بأنّ قاعدة لا ضرر شأنها رفع الحكم الذي نشأ من قبله الضرر لا رفع الضرر بأيّ نحو أمكن ، فلا بدّ من النظر إلى أنّ أيّ حكم في المقام يولَّد الضرر من ناحيته ، ولا شكّ أنّه الحكم بمدخليّة القبض في انتقال الذمّة إلى الخارج ، فلا بدّ من رفع هذا والقول بأنّ المعتبر حينئذ هو الأداء والتخلية ، وأمّا جعل ضمان المال على الدائن مع كونه مالا للمديون فهو حكم رافع للضرر ، لكن ليس شأن القاعدة ، لأنّها ناظرة إلى الأحكام المجعولة في الشريعة المتولَّد منها في بعض الموارد الضرر ، والذي يتولَّد منه الضرر طبعا هو ما ذكرنا لأنّه بعد بقاء المدخليّة بحالها حتّى في الحال التي فرضناها فالمدفوع مال للمديون وذمّته مشغولة وضمان ماله على نفسه ، فالذي نشأ منه الضرر هو الحكم

352