البائع تنزيلا فمعناه رفع الضمان ، ولو لا هذا فلا ينفع القول بالمراعاة والبطلان الرأسي على تقدير عدم الافتكاك أيضا شيئا ، فإنّ البائع يرجع إلى المشتري ويقول :
عين مالي وقعت في يدك وتلفت فأنت ضامن ، وإذن فالقول بالصحّة وعدم المراعاة والفسخ مع عدم رجوع البائع إلى العوض أقرب إلى القواعد .
لا يقال : كيف يكون أقرب إليها والأمر دائر بين رفع اليد عن قاعدة لا ضرر في جانب البائع بالقول بالخيار كما ذكرت وبين رفع اليد عنها في جانب المشتري بالقول بعدمه ولزوم العقد ، فالمقام من الدوران بين ضرر أحد الشخصين ولا مرجّح .
لأنّا نقول : ضرر المشتري أولى بالمراعاة لأنّ هذا من موارد ما أفاده شيخنا المرتضى - قدّس سرّه - من أنّه إذا كان الضرر بطبعه متوجّها إلى أحد الشخصين فلا يجوز دفعه عن نفسه بإيراده على الشخص الآخر وإن كان هذا المنع ضررا عليه ، وبيانه في الأصول ، ففي المقام أيضا الضرر إنّما يوجّه إلى البائع أوّلا دون المشتري .
وقد يستند في إثبات الخيار في المقام إلى إدراجه في الغبن ، فإنّ العبد الذي عرضة للاقتصاص أو الاسترقاق أقلّ قيمة ممّن ليس كذلك ، فإذا فرضنا قيمته مع هذه الحالة عشرين وبدونها مائة وقد اشتراها بالمائة جاز له الفسخ والرجوع إلى البائع بما زاد على العشرين ، وأمّا العشرون فقد فرض مساواة العبد له في الماليّة فلم يتلف عليه مجّانا ، فيعود هذا المقدار إلى البائع لأنّه عوض التالف وهذا سالم عمّا يرد على الأوّل لكنّه لا كليّة له ، إذ لا يشمل ما إذا اشترى العبد المذكور بالعشرين ، أعني : بما يساوي قيمته الفعليّة ، فاللازم حينئذ هو اللزوم وعدم الخيار .
أو يقال في هذه الصورة بل في الصورة الأولى أيضا على فرض التنزّل

223