أصل المسألة بأنّ الباب باب العوضيّة تعبّدا وقلنا بذلك في ما نحن فيه أيضا كان هذا استثناء عن قاعدة المنع ، وأنّه لو قلنا بالعوضيّة في أصل المسألة لأجل دليل عام يشمل المقام فنسبته مع دليل النهي عن بيع أمّ الولد عموم من وجه ، فنرجع بعد التساقط إلى استصحاب منع المعاوضة الثابت قبل الجناية ، وفي أنّه لو قلنا في أصل المسألة بعدم تعبّد خاص ومقتضى القاعدة أيضا عدم كون باب الدية باب العوض ، فكما لا يوجب في الحرّ مملوكيّته فكذلك في الحرّ ، والسرّ أنّه ليس عوضا عن نفس الرقبة بل عمّا فات بالجناية ، فليس المقام من الاستثناء في شيء .
ومنها : ما إذا لحقت بدار الحرب ثمّ استرقّت حكاه في الروضة ، قال شيخنا الأستاذ - دام أيّام إفاداته الشريفة - : إمّا أن نقول بأنّ اللحوق بدار الحرب لا يوجب زوال رقيتها لمولاها ، وإمّا نقول بإيجابه لذلك ، فإن قلنا بالأوّل فإن استرقّها هو ، فلا معنى لاسترقاقه ملك نفسه ، وإن استرقّها غيره فكذلك أيضا ، إذ دليل الاسترقاق لا يشمل مملوك المسلم حتّى يقال بأنّه بنفس الاسترقاق يزول ملكه ويصير ملكا للمسترق نظير الالتقاط .
وإن قلنا بالثاني فلا إشكال مع استرقاق الغير ، وليس جواز نقله استثناء عن قاعدة المنع ، وأمّا مع استرقاق المولى فيمكن القول بجواز التصرّفات الناقلة أيضا بدعوى انصراف النهي إلى غير هذه الصورة وهو ما إذا بقي الملك الذي وقع فيه الاستيلاد ، ألا ترى أنّه لو باعها في ثمن رقبتها ثمّ صار موسرا فاشتراها ليس مشمولا للنهي ؟ فكذا في المقام ، ولا أقلّ من أنّ المتيقّن من النهي غير هذه الصورة فتدبّر .
وقد الحق بهذه الصورة ما لو أسرها المشركون ثمّ استعادها المسلمون فكانت في ما أسرها غير مولاها فلم يثبت كونها أمة المولى إلَّا بعد القسمة ، وقلنا

198