وعلى هذا ، إذا تنازع الأول والثاني على الأولاد المذكورين ، وترافعا لدى الحاكم ، فيجب عليه أن يقضي للغائب ، وينفيهم عن الأب الحقيقي بدون بينة ويمين ، مع علمه ويقينه بمخالفة قضائه للواقع ، ومع إمكان العمل بهذا الواقع .
وبعد هذا التمهيد الذي عرفنا من خلاله أن الحاكم ممنوع - عند أكثر الفقهاء وأرباب القوانين - من القضاء بعلمه الذي حصل له قبل التنازع والترافع نذكر الأسباب التي يكون منها علم القاضي أثناء سيره في الدعوى .
المعاينة :
ليس من شك أن للقاضي أن يكشف ويشاهد بنفسه أثناء سيره في الدعوى الواقعة المادية المتنازع عليها ، ويكون علمه الحاصل من المعاينة والمشاهدة أصلا من أصول الإثبات بدون حاجة إلى أي شيء آخر .
مثال ذلك أن يستأجر شخص شخصا آخر على بناء بيت بصورة اتفقا عليها ، وبعد انتهاء الأجير من العمل قال له المستأجر : لم تؤد العمل بشروطه ، وقال الأجير : بل أديته على الوجه المطلوب ، فللحاكم أن يعاين ويحكم بدون حاجة إلى بينة ويمين .
وكذلك إذا ادعت امرأة على زوجها بأن البيت الذي أعده لسكنها غير صالح ، فللحاكم أن يذهب بنفسه بطلب منها ، أو من تلقائه ، ثم يحكم بما رأى .
وان لم يذهب بنفسه ، واتفق الطرفان على تعيين خبير . انتدبه الحاكم وأخذ بقوله على أن للحاكم أن يجتهد ، ويرفض قول الخبير برغم هذا الاتفاق .
وان لم يتفقا عليه ، وانتدبه الحاكم من تلقائه فان حصل له العلم من قوله حكم به ، وإلَّا توقف ، لأن الظن لا يغني عن الحق إلَّا إذا دل الدليل على اتباعه . أجل ، إذا

128