قائلا هبة المشاع جائزة بدليل الاجماع المشار إليه ويعضد ما ذكره أولا قول جامع المقاصد لا خلاف بين أصحابنا في صحة هبة كلما يصح بيعه من الأعيان سواء كان مشاعا أو مقسوما من الشريك وغيره وثانيا ما نبه عليه في الرياض بقوله هبة المشاع جائزة بلا خلاف بين أصحابنا بل عليه في الغنية ونهج الحق الاجماع وهو الحجة مضافا إلى الأصل والاطلاقات وثالثا قول لك لا اشكال في جواز هبة المشاع كغيره ومنها ما نبه عليه في الغنية قائلا ولان الأصل الجواز والمنع يفتقر إلى دليل ونبه على ما ذكره والدي العلامة قدس سره ومنها عموم قوله تعالى : « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » ومنها عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم ومنها عموم قول ص الناس مسلَّطون على أموالهم ومنها ما نبه عليه في الغنية بقوله بعد الحكم بجواز ما ذكر ويحتج على المخالف بالاخبار الواردة في جواز الهبه لأنه لا فصل فيها بين المشاع وغيره ولعله أشار إلى ما ذكر في الرياض بالاطلاق الذي احتج على ما ذكر ومنها ما نبه عليه في جامع المقاصد بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا ولان ذلك قابل لنقل الملك والاقباض فصحت هبته إذ لا موثر الا اعتبار العوض في البيع دون الهبة وقد نبه على ذلك في لك بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا لامكان قبضه بتسليم الجمع ومنها ما نبه عليه ولما روى ان هوازن لما جاؤوا إلى النّبى ص يطلبون ان يرد عليهم ما غنمه منهم قال ص ما كان لي ولعبد المطَّلب فهو لكم وهذا هبه المشاع ومنها ما نبه عليه في الرياض بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا وخصوص المعتبرين المتقدمين والصحيح عن دار لم يقسم فيصدق بعض أهل الَّدار نصيبه من الدار فقال يجوز قلنا رايت ان كانت هبة قال يجوز ولا فرق في المشاع بين أن يكون قابلا للقسمة كالعقار أو لا كالجواهر كما هو ظاهر اطلاق جمله من العبائر المصرحة بجواز هبه المشاع وصريح التحرير والدروس والرياض منهل الهبة المعوضة لا يجوز الرّجوع فيها بعد القبض واما قبله والظاهر جواز الرجوع فيها لان ذلك من مقتضى اشتراط القبض في الهبه في الجملة المتفق عليه بين الأصحاب على المصرّح في لك لا يق يعارض هذا أمران أحدهما اطلاق كلام الأصحاب في ان الهبه المعوضة لا يرجع فيها والهبة المعوضة قبل القبض هبه معوضه حقيقة وثانيهما حسنة عبد اللَّه بن سنان قال إذا عوض صاحب الهبه فليس له ان يرجع فإنها باطلاقها شاملة لما قبل القبض ويؤيد الوجهين المذكورين ان الهبه إذا عوض عنها صار بمنزلة البيع فلا يجوز الرجوع فيها قبل القبض كما في البيع لأنا نقول الَّذى يظهر من الأصحاب ان مرادهم من الهبه المعوضة التي لا رجوع فيها هي التي حصل فيها القبض مطلقا لا مطلقا واما الحسنة في معارضه أولا بما روى عن داود بن الحصين عن أبى عبد اللَّه ع قال الهبة والنحلة ما لم يقبض حتى يموت قال هي ميراث وثانيا بما روى عن إبراهيم ابن عبد الحميد عن أبى عبد الله ع قال أنت بالخيار في الهبة ما دامت في يدك فإذا خرجت إلى صاحبها فليس لك ان ترجع وثالثا بما روى عن أبى بصير عن أبى عبد اللَّه ع قال الهبه لا يكون ابدا حتى يقبضهما والصدقة جائزة عليه ورابعا بما روى عن ابان عمن اخبره عن أبى عبد اللَّه عليه السّلام قال النحل والهبة ما لم يقبض حتى يموت صاحبها قال هي بمنزله الميراث فان هذه الاخبار شاملة للهبة المعوضة والتعارض بين هذه الاخبار والحسنة المذكورة وإن كان من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى الا ان الاخبار المذكورة أولى بالترجيح لاعتضادها أولا بفتوى الأصحاب وثانيا باستصحاب بقاء الملك على مالكه ان جعلنا القبض شرط الصحة وثالثا بكثرتها لا يقال يمكن ترجيح الحسنة المذكورة بقول الصّادق ع في خبر أبى بصير الذي وصفه في لك بالصّحة عن مولانا الصادق ع الهبة جائزة قبضت أو لم تقبض قسمت أو لم تقسم لان المراد من الجواز اللَّزوم ولا يقدح لزوم التقييد في اطلاقه لاشتماله على ما يجوز الرجوع فيه لان تقييد الاطلاق في حجيته لأنا نقول تمنع من صلاحية ما ذكر لترجيحها ولو سلَّم فما ذكر من وجه ترجيح الاخبار المذكورة أولى فت منهل لا اشكال في صحة الهبه إذا كان الموهوب معينا من جهة المشاهدة بحيث يمكن لكل من الواهب والموهوب له الإشارة إليه بلفظ هذا ومعلوم الوزن والكيل والعد والذرع لا يقدح في الموزون والمكيل والمعدود والمذروع وهل يصحّ ان يهب منها مجهولا ولم يتعين شخصه عند الواهب ولا عند الموهوب له كما إذا وهبه شاة من غنمه أو عبدا من عبيده أو درهما من دراهم أو لا فيه أقوال أحدها انه لا يصح هذه الهبه وقد صار إليه في التحرير قائلا لا يصحّ هبة المجهول مثل شاة من غنمه أو عبد من خدمه ونبه عليه في عد أيضا بقوله لا يصح هبة المجهول كأحد العبدين واختار هذا القول في الدّروس قائلا امّا هبة شاة من قطيع أو بعض من ثوب لم يعينه الواهب فالأقرب المنع ولهما أولا الأصل وقد يجاب عنه باندفاعه بالعمومات الدالة على صحة وثانيا بما نبه عليه في جامع المقاصد بقوله وفى الصحة بعدلان الموهوب هو ما ليس بمعين وغير المعين يمتنع اقباضه ويعضد ما ذكره مصير المعظم فيما حكى عنهم إلى عدم صحة هبة ما في الذمة لغير من هو عليه إذ ليس ذلك الا لامتناع قبض الموهوب الذي هو شرط صحة الهبه وقد يجاب عما ذكره بالمنع من كون القبض شرطا في صحة الهبه مط سلمنا ولكن الموهوب هنا كلى لكونه نكرة ولا ريب ان الكلى سواء كان اسم جنس أو نكرة يمكن قبضه بقبض بعض افراده كما ان وجوده يكون بوجود بعض افراده ولو كانت الكلية مانعه من القبض لوجب في بيع النقدين الذي يشترط في صحة التقابض أن يكون كل من الثمن والمثمن شخصيا والتالي بط قطعا وأيضا يلزم عدم صحة بيع ما هو كلى لامتناع القدرة على التسليم الَّتي هي شرط في صحة البيع والتالي هنا باطل قطعا فت وثالثا ان هذه الهبة غرر وقد روى عن النبي ص النهى عن الغرر وقد يجاب عن هذا الوجه بالمنع من صدق الصغرى لغة وعرفا وثانيا بالمنع من كلية الكبرى وان سلمنا الصغرى فان الرواية المذكورة عليه مرسله فيكون ضعيف السّند فلا تصلح الاثبات امر مخالف للأصل مع انه ان دلالة على المدّعي وهو عدم الصّحة الذي هو حكم وضعي محل مناقشة فتأمل وثانيهما انه يصح هذه الهبه وقد حكاه في جامع المقاصد عن التذكرة قائلا وذهب المصنف في التذكرة إلى انه يصح هبة المجهول فعلى مختار كره يجوز ان يهبه شاة من غنمه وعبدا من خدمه أو قطعة من هذا ومن هذه الأرض ثم يعين ما شاء وقد صرّح بذلك ثمة ومنعه هنا وفى التحرير وله أولا منها عموم قوله تعالى : « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » وثانيا عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبره المؤمنون عند شروطهم وثالثا عموم قوله ص الناس مسلَّطون على أموالهم لان معنى السلطة المطلقة جواز التصرف فيه باي نحو شاء ومنه الهبه المفروضة وتجويزها يستلزم حصول نقل الملك بما كان حلية البيع يستلزم نقل الملك به وهو المطلوب فتأمل ورابعا الاطلاقات الدالة على صحة الهبه كقول الصادق ع الهبة جائزة قبضت أو لم تقبض وقد منع من شمولها لمحل البحث وخامسا ما نبه عليه في جامع المقاصد قائلا ذهب المص في كره إلى انه يصح هبة المجهول لأنها تبرع فصحت في المجهول كالنّذر والوصية بخلاف البيع وغيره من المعاوضات

524