حلة فاهدها لعلى عليه السّلام من غير ان ينقل عنه قبول لفظي ولا من المرسل ايجاب كك يقارن له وهذا كله يدل على استفاده الملك في الجملة لا الإباحة ولا ينافي جواز رجوع المهدى في العين ما دامت باقيه ومنها خلو الاخبار عن الإشارة إلى اشتراط اللَّفظ في الايجاب والقبول فاذن المعتمد هو القول الثاني وينبغي التنبيه على أمور الأول إذا اهدى إليه جارية وقبلها فعلا لا قولا وكان ايجابها فعلا لا قولا جاز على المختار وطئها ولا يجوز على غيره كما صرّح في الدروس قائلا لا تملك الهدية بالوصول إليه انما يملكها بالعقد نعم يكون إباحة للتصرف حيث يكون منصورا فلو كانت جاريه لم يحل له وطئها لان الاستمتاع لا يحصل بالإباحة فمن أراد تمليك المهدى إليه وكل رسوله في الايجاب والاقباض وقد نبه على ما ذكر من توكيل الرّسول في الايجاب اللفظي في التحرير وحكى عن المبسوط أيضا الثاني هل انتقال الملك بالهبه بتوقف من الايجاب والقبول اللفظيين أو لا فيه قولان أيضا أحدهما انه يتوقف عليهما وهو لظاهر النافع والشرايع والتحرير والرياض وثانيهما انه لا يتوقف عليهما وهو لظاهر المحقق الثاني والمقدس الأردبيلي وحكاه الال ( ؟ ؟ ؟ ) والشهيد الثاني عن بعض الأصحاب للأولين وجوه منها ما تقدم إليه الإشارة ومنها انه صرّح في لك بدعوى الاتفاق على ما صار إليه فعلا وظاهر الأصحاب الاتفاق على افتقار الهبه مطلقا إلى العقد القولي في الجملة ويعضد ما ذكره ما نبه عليه في الرياض بقوله بعد قول النافع ولا بد من الايجاب والقبول بلا خلاف ولا اشكال ان أريد مطلق ما يدل عليهما ولو فعلا ويشكل إذا أريد لفظا لصدق الهبه مع عدم اللفظ الدّال عليهما حقيقة ان تحقق ما يدل عليهما فعلا فيدخل في العمومات الدالة على جواز أو لزومها الا ان ظاهر الأصحاب الاتفاق على اعتبار العقد القولي كما يظهر من الكفاية وقد يجاب عما ذكر أولا بعدم ظهور عبارة لك ونحوه في الدّلاله على دعوى الاجماع على اشتراط اللَّفظ في الايجاب والقبول في الهبه وثانيا بان الظاهر ان صاحب لك والكفايه ممن يمنعان من الاطلاع على الاجماع في نص الغنية كهذا الزمان فلو تضمن كلاهما التصريح بدعوى الاجماع على امر ينبغي ارتكاب التأويل فيه كما ارتكبه جماعه في كلمات جماعه من الأصحاب المتضمنة للتصريح بدعوى الاجماع على حمله من الاحكام الشرعية فإذا كان التصريح بدعوى الاجماع من لك والكفايه غير معتبر فدعواهما ظهور الاتفاق كما في محل البحث أولى بعدم الاعتبار فت وثالثا مكان المعارضة بما نبه عليه في جامع المقاصد قائلا إذا وهب بغير عقد فان ظاهرهم جواز الاتلاف ولو كانت هبه لم يجز بل منع من التصرف وهو ملحظ وجيه ورابعا بان ما ادعياه في لك والكفايه على تقدير دلالته على دعوى الاجماع موهون أولا بعدم تنصيص الأصحاب من المتقدين والمتأخرين يتوقف الهبه على الايجاب والقبول اللفظيين وتصريح بعضهم بتوقفها على الايجاب والقبول لا يدل على اشتراط اللفظ فيهما بشئ من الدلالات الثلث فإنهما أعم من القولي والفعلي لغة وعرفا كما يستفاد من عبارة الرياض المتقدمة ولم يثبت نقلهما في عرف الشرع ولا في عرف الأصحاب إلى الأول واحتمال النقل مدفوع باصالة عدم النقل المتفق عليهما نم ربما يشعر حمله من العبارات بان اطلاقهما ينصرف إلى الأوّل ولا وجه فلا عبرة به فتأمل وثانيا بان المستفاد من سيرة المسلمين قديما وحديثا وفى جميع الاعصار والأمصار عدم توقف الهبه على العقد اللفظي وللآخرين الوجوه المتقدمة الدالة على ان الهدية لا تتوقف على الايجاب والقبول اللفظيين فاذن المعتمد هنا هو القول الثاني من عدم توقف الهبة على الايجاب والقبول اللفظيين الثالث قال المحقق الثاني لو أعطاه مالا على انه هبة ولم يأت بالصيغة المعتبرة ثم مات فهل لوارثه الرجوع فيها نظرا إلى انها باقية على ملك الواهب لا يحضرني لان تصريح ( ؟ ؟ ؟ ) بشئ ولا ريب في توجه احتمال عدم الرجوع ويكون ذلك ثمر الملك مبذولا كالبيع بمعاطات ووجهه انه لو لا ذلك لوجب القول بكونه هبه فاسدة فلا يباح التصرف في العين ولا استيفاء منافعهما لان المقصود بالاعطاء هو الهبه المملكة دون العاريه فان صحت لزم ما قلنا وان فسدت لم يفد فائده العاريه ولأنه يباح اتلاف العين بذلك وليست العاريه كذلك فان كونها كالعارية الرابع قال في جامع المقاصد الهدية ضرب من الهبة مقرونة بما يشعر باعطاء المهدى إليه وتوقيره ولا يشترط لتحققها كونها على يد رسوله خلافا لبعض الشافعية لانتظام ان يقول المهدى لمن حضره هذه هديتي إليك منهل الابراء اسقاط لما في ذمة الغير وهو ثابت ومشروع واختلف الأصحاب في توقف ذلك على قبول المبراء على قولين أحدهما انّه لا يتوقف عليه وهو للشرايع والتحرير ولف وكره والارشاد والقواعد والايضاح واللَّمعه وجامع المقاصد وضه ولك والكفاية وحكاه في السرائر عن قوم وفى المفاتيح عن الأكثر وصرّح في لك بأنه الأشهر ولهم وجوه منه اطلاق قوله تعالى : « فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ وأَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ » فان التصدق يصدق قبل القبول فاشتراطه تقيد للاطلاق من غير دليل وقد احتج بهذا في كره ولف وأورد عليه في السرائر بأنه من دليل الخطاب وليس بمعتبر وفيه نظر واما قول جامع المقاصد ان الصدقة معتبر فيها القبول وفيه نظر لأنه ان أراد اعتباره في مفهوم اللفظ فممنوع وان أراد اعتباره في الجملة فمسلم ولكنه لا يجدى كما لا يخفى ومنها ما نبه عليه في جامع القاصد ولك قائلين ومما يدل على عدم اشتراط القبول قوله تعالى : « إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ » فاكتفى في سقوط الحق بمجرد العفو ومعلوم ان القبول لا دخل له في مسماه والاكتفاء بمجرد العفو في الحدود والجنايات الموجبة للقصاص وكلها بمعنى واحد وفيما ذكراه نظر ومنها قوله ص الناس مسلطون على أموالهم بناء على صدق المال على ما في الذمة فت ومنها انه لو كان الابراء متوقفا على القبول لاشتهر والتالي باطل لا يقال هذا معارض بأنه لو لم يكن متوقفا عليه لاشتهر والتالي باطل لأنا نقول الفرق بين الامرين واضح فان المتعارف بين المسلمين عدم ملاحظة القبول كما لا يخفى ومنها انّ كون القبول شرطا في الابراء يستلزم الجرح والأصل عدمه وثانيهما انه يتوقف عليه وهو للحلى وابن زهره وحكاه في السرائر عن قوم وعن ط ولهم ما نبه عليه الحلى وابن زهره قائلين لان في ابرائه من الحق الذي عليه ومنه خصاصة ولا يجبر على قبول المنه وتحمل الخصاصة فإذا لم يعتبر قبوله أجبرناه على ذلك كما تقول في هبة العين واجب عما ذكراه بالفرق بين الابراء وهبة العين وبالمنع من المنه لان اسقاط الانسان حقه باختياره من غير ابتداء من عليه الحق لا يظهر فيه بنقل تحملها على من عليه الحق عرفا وقد يستدل باصالة بقاء الحق قبل القبول والمسئلة محلّ اشكال الا ان القول الأول أقوى منهل هبة المشاع جائزة كما صرح به في الغنية والنافع والشرايع والقواعد والتحرير والدّروس وجامع المقاصد ولك وغيرها ولهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه ومنها انه صرّح في الغنية بدعوى الاجماع عليه

523