اختلف الأصحاب في توقف انتقال الملك بالهدية على الايجاب والقبول اللَّفظيين من المهدى والمهدى إليه على قولين أحدهما انه يتوقف عليهما فلو خلت الهدية عنهما لم تفد الملك وهو لظاهر القواعد والتحرير وس والمحكى في المبسوط وثانيهما انه لا يتوقف عليهما فينتقل الملك بدونهما وهو للمحقّق الثاني والشّهيد الثاني والمقدس الأردبيلي ووالدي العلَّامة قدس سرّه ويمكن استفادته من موضع من التحرير وس للأولين وجوه منها اصالة عدم انتقال الملك واستصحاب بقائه على ما كان عليه قبل الاهداء حيث ينتفيان وقد يجاب عمّا ذكر باندفاعه بأدلة القول الثاني ومنها ان اكل مال الغير بالهدية ليس اكلا بالتّجارة وكلَّما كان كك فالأصل فيه عدم جواز التصرّف لعموم قوله تعالى : « لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ » خرج منه بعض الصّور ولا دليل على خروج محلّ البحث فيبقى مندرجا تحت العموم وقد يجاب عمّا ذكر أولا بان الظ اتفاق الأصحاب على كون الهدية الخالية عنهما مفيدة لإباحة التصرّف فيجب تخصيص العموم به فلا يصح الاستدلال بالآية الشّريفة على المدّعى كما لا يخفى وثانيا بعدم صلاحيّتها لمعارضة أدلة القول الثاني كما لا يخفى ومنها عموم ما دلّ على انّه لا يحرّم ولا يحلَّل الَّا الكلام وقد يجاب عمّا ذكر أولا بالمنع من دلالته على المدعى وثانيا بالمنع من صلاحيّته لمعارضة أدلة القول الثاني وللآخرين أيضاً وجوه منها ان انتقال الملك بالبيع لا يتوقّف على الايجاب والقبول اللَّفظيين كما تقدّم فيلزم أن يكون الهدية كك بطريق أولى وفيه نظر ومنها انّه لو لم يحصل الانتقال بالهديّة بالايجاب والقبول الفعليين الخاليين عن اللَّفظ لم يكن المالك مسلَّطا على ماله في نقله إلى غيره بالايجاب الفعلي والتالي بط لعموم قوله ص النّاس مسلَّطون على أموالهم فالمقدّم مثله امّا الملازمة فواضحة فت ومنها عموم قوله تعالى : « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » فان الايجاب والقبول الفعليين عقد إذ ليس هو حقيقة في اللَّفظ ومنها قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم ومنها ما أشار إليه والدي العلَّامة قدّس سرّه من العمومات الدّالَّة على شرعيّة الهدية ومنها ما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا ان الهدية مبنيّة على الحشمة والاعظام وذلك يفوت مع اعتبار الايجاب والقبول وينقص موضعها من النّفس ومطالبة المهدى إليه بالتمليك وسؤال الرّسول هل هو وكيل منه أم لا على تقدير اعتبار عبارته ونحو ذلك خروج عن مقصودها ومنها ما نبّه عليه في لك ويلوح من اخر كلام العلَّامة في كره الفتوى به من غير تصريح لأنه نقل من قوم من العامة انه لا حاجة في الهدية إلى الايجاب والقبول اللَّفظييّن بل البعث وجهة المهدى كالايجاب والقبض من جهة المهدى إليه كالقبول لان الهدايا كانت تحمل إلى رسول اللَّه ص من كسرى وقيصر وساير الملوك فيقبلها ولا لفظ هناك واستمرّ الحال من عهده ص إلى هذا الوقت في ساير الاصقاع ولهذا كانوا يبعثون على أيدي الصبيان الذين لا يعتدّ بعبارتهم ويعضد ما ذكره اوّلا قول التحرير ولو قيل بعدم اشتراط القبول لفظا لكان وجها قضاء للعادة بقبول الهدايا من غير نطق وثانيا قول س ويحتمل عدم الحاجة إلى الايجاب والقبول لفظا ويكفى الفعل الدّال عليهما لان الهدايا كانت تحمل إلى النبي ص ولم ينقل انه ص راعى العقد وثالثا قول مجمع الفائدة ولعلّ العلم حاصل بان الهدايا والتحف والهبات كانت في زمانه ع وزمانهم ع بالنسبة إليهم والى غيرهم وكذا ما كانت في زمان الصحابة والعلماء كانت من غير صيغة ورابعا ملاحظة سيرة المسلمين قديما وحديثا وفى جميع الاعصار والأمصار فان هداياهم خالية عن الايجاب والقبول اللَّفظيين لا يق غاية ما يستفاد من سيرة النبي ص وغيره من المعصومين ع وجميع المسلمين حصول إباحة التصرّف بالهدية الخالية عن الايجاب والقبول اللَّفظيين وامّا انتقال الملك بها فلا ومن الظ ان محلّ البحث هو الثاني دون الأول وهو لا يستلزم الثاني بوجه من الوجوه بل الظ اتفاق الأصحاب على الأول مع اختلافهم في الثاني وقد حكى في لك عن العلامة في كره انه حكى فيها هذا الايراد عن بعض قائلا وقال ومنهم من اعتبرهما كما في الهبة واعتذروا عمّا تقدم بان ذلك كان إباحة لا تمليكا لأنا نقول الايراد المذكور مدفوع بما نبّه عليه في س بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا ويبعد حمله على الإباحة لأنه ص كان يتصرّف فيه تصرف الملاك على هدايا الناس في ساير الاعصار والأمصار ويعضد ما ذكره أولا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا وكانوا يتصرّفون فيها تصرف الملاك مثل البيع والهبة والوطي والعتق في حيوة الواهب وبعد مماتهم أيضاً والا لنقل ولو نادرا من طريق العامة أو الخاصّة ولو بسند ضعيف مع ان الظ في نقل مثله التّواتر ولهذا لا يقبل البعض في مثله الا التواتر وهو مؤيد لما قلناه هذا وقد جعلها بعضهم مثل المعاطاة وقالوا بأنها تفيد الإباحة فقط لا الملك وبعضهم انها تفيد الملك لا اللزوم ويلزم بالتلف ونحوه مع انه ليس بعقد والبعض جعلها عقدا فاسدا وثانيا ما نبّه عليه في كره وحكاه عن بعض قائلا بعد الإشارة إلى الايراد المتقدم وأجيب بأنه لو كان كك لما تصرفوا فيه تصرف الملاك ومعنى ان النبي ص كان يتصرف فيه ويملكه غيره ويمكن الاكتفاء في هدايا الأطعمة بالارسال والاخذ جريا على العادة بين النّاس والتّحقيق مساواة غير الأطعمة لها فان الهدايا قد يكون غير طعام فإنّه قد اشتهر هدايا الثياب والدوّاب من الملوك إلى رسول اللَّه ص فان مارية القبطية أم ولده كانت من الهدايا وثالثا ما نبّه عليه في لك قائلا بعد الإشارة إلى ما ذكره في كره وهذا الذي ذكره من التحقيق يشعر بما نقلناه عنه من الاكتفاء بذلك وهو حسن ومع ذلك يمكن كون ذلك من المعاطاة الَّتي تفيد الملك المتزلزل ويبيح التصرّف والوطي ولكن يجوز الرجوع فيها قبله عملا بالقواعد المختلفة وهى اصالة عدم اللَّزوم مع عدم تحقق عقد يجب الوفاء به وثبوت جواز التصرّف فيها بل وقوعه ووقوع ما ينافي الإباحة وهو الوطي واعطائه فقد وقع ذلك للنّبى ص في مارية أم ولده وكان يهدى إليه الشيء فيهديه لزوجاته وغيرهم واهدى اليه

522