هذا إذا لم يعلم القصد فان علم فلا بحث وفيه نظر لانّ مجرّد القصد لا تأثير له ما لم يوجد اللَّفظ الدال عليه حقيقة أو مجازا والذي يقتضه النّظر وسبق الحكم به في نظائره البطلان نعم لو شاع استعمال ذلك في الوصيّة واشتهر لم يبعد القول بصحّته وفى بعض ما ذكره نظر وصار في الايضاح إلى الاحتمال الأول قائلا بعد الإشارة إلى عبارة عد أقول لأنه أبلغ من قول أوقفوا هذا بعد موتى ولاستعماله في الوصيّة كثيرا وهو الاصّح لأنه تصرف مالي يتعلق بالموت وهذا معنى الوصيّة وفى ما ذكره نظر منهل يشترط في الموقوف أن يكون ممّا يصحّ تملكه شرعا كما في فع ويع وكره ود وعد والتحرير وس واللمعة وضه والكفاية وغيرها بل الظ انه ممّا لا خلاف فيه وهو الحجة مضافا إلى الأصل ومنافات ما لا يصحّ تملكه للعقد كما لا يخفى فلا يصحّ للمسلم وقف الخنزير والخمر والجو ومنع فخر الاسلام في الايضاح من صحة وقف الكافر الخنزير على مثله وجوزه العلامة في عد وكذا المحقّق الثّاني في جامع المقاصد قائلا بعد قول عد نعم لو وقفه الكافر على مثله فالأقرب الصّحة وجه القرب انّه مملوك الكافر يصحّ نقله بالبيع ونحوه من أسباب النقل فجاز وقفه لان المانع من وقفه في حق المسلم انّما هو عدم كونه مملوكا ويحتمل العدم لامتناع التقرب به ولا ريب ان البحث في هذه المسئلة في صحّة الوقف من الكافر وانما يتحقق صحّته إذا لم يشترط فيه التقرب أو اكتفينا بتقرّب الكافر بحسب معتقده وإن كان بعيدا فإذا تحقق ما لم يثبت صحّة وقف الكافر لا يمكن الخوض في هذه المسئلة واعلم انه بناء على الصّحة لا ريب ان الخنزير إذا لم يتظاهر به أهل الذّمّة معدود مالا كساير الأموال والمعتبر كونه قربة بالنسبة إلى الوقف انّما هو المصرف دون نفس المال إذ لا يعتبر الا عده مالا في نظر الشارع فلا فرق ح بين وقف الكافر الشاة أو الخنزير وهذا انّما هو إذا ترافعوا الينا والا فلا تعرض إليهم فيما يجرى بينهم الَّا المناكر إذا تظاهروا به فيما قربه المص هو الأصح ووافقهما في جواز ذلك في س وينبغي التنبيه على امرين الأول يشترط في الموقوف أيضاً أن يكون مملوكا بالفعل فلو وقف ما يصحّ تملكه شرعا وليس بمملوك بالفعل كما لو وقف شيئا يملك بالحيازة قبل حيازته لم يصحّ كما هو ظ الكتب المتقدمة بل الظ انّه ممّا لا خلاف فيه الثاني هل يشترط أن يكون مملوكا للواقف فلو وقف مال غيره لم يصّح وان أجاز المالك أو لا يشترط ذلك بل يصح وقف مال الغير ان أجاز اختلف الأصحاب فيه فصرّح في الايضاح وجامع المقاصد والرياض وموضع من يع بالأول وصرح في القواعد والتحرير واللَّمعة وضه والكفاية وموضع اخر من يع بالثّاني وحكى في لك وتوقف في كره وس والمسئلة في غاية الاشكال ومراعاة الاحتياط بتجديد الوقف مع الإجازة أولى ولكن القول الثاني لا يخ عن قوة خصوصا على القول بعدم توقف الوقف على قصد القربة لعموم قوله تعالى : « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » الذي يدلّ على صحّة كثير من المعاملات الفضولية لا يق هذا انّما يتجّه التمسّك به لصحّة بعض افراد الوقف وهو الذي يتوقف على العقد المشتمل على الايجاب والقبول وامّا ما لا يتوقف عليه بل يكفى فيه الايجاب فقط فلا يصح التمسّك بما ذكر على صحته في محلّ البحث فيكون الدّليل اخصّ من المدّعى لأنا نقول هذا بط لأنا لو سلَّمنا انقسام الوقف إلى القسمين المشار اليهما فنقول إذا حكمنا بصحّة أحدهما في محل البحث لزم الحكم بصحّة الأخر فيه لعدم القائل بالفرق بينهما ولعلَّه إلى هذه الحجّة أشار في الايضاح وجامع صد بقولهما في مقام الاحتجاج على القول الثاني انه عقد صدر من صحيح العبارة قابل للنّقل وقد أجاز المالك فيصحّ كالبيع والنكاح بل قد صرّح بها في لك قائلا مرجع الخلاف إلى أن تصرف الفضولي قد وقع شرعا في مثل البيع بالنصّ وغيره من العقود مساو له في المعنى وان الوقف صدر من صحيح العبارة ولا مانع فيه الا وقوعه بغير اذن المالك وقد زال المانع بإجازته فدخل تحت الامر العام بالوفاء بالعقد فيصير الإجازة كالوقف المستأنف من المالك لا يق يدفع ما ذكره بعض الفضلاء قائلا ان عبارة الفضولي لا اثر لها من حيث عدم الملك وقبح التصرّف في ملك الغير فلا يترتب عليه اثر وتأثير الإجازة غير معلوم في غير موضع النّص وتحقق الفرق بين الوقف والبيع لان بعض اقسامه فك ملك كالعتق فلا يقبل الفضول فماهيته من حيث هي مغايرة للبيع وان وافقه بعض الافراد لو قيس عليه هذا لأنا نقول لا يصلح لدفع ما ذكره كما لا يخفى ولا يق يدفع ما ذكر ما أشار إليه في الرياض قائلا لعل القول بعدم الصّحّة اظهر لاشتراط الصّحة بما يزيد عن نفس العقد وهو القربة وهى بملك الغير غير حاملة ونية المجيز حين الإجازة غير نافعة امّا لاشتراط المقارنة بالصّيغة وهى في الفرض مفقودة أو لان تأثير نيته لها بعدها وافادتها الصّحة ح غير معلومة والأصل بقاء الملكية إلى أن يعلم الناقل وهو بما قررناه غير معلوم نعم لو قلنا بعدم اشتراطها في الصّحة كان قويا في غاية القوة ويعضد ما ذكره أولا قول الايضاح لو اعتبرنا فيه القربة قوى المنع لعدم صحّة التقرب بملك الغير وثانيا قول ضه ويحتمل المنع لعدم صحّة التملك بملك الغير وهو الأقوى لأنا نقول هذا أيضاً لا يصلح للدفع لان دعوى عدم حصول القربة بملك الغير باطلة ان أرادوا امتناع ذلك لعدم الدليل عليها ولو منع ذلك لامتنع التوكيل في الوقف واخراج الزكاة والخمس ونحو ذلك والتالي بط فالمقدّم مثله اما الملازمة فلان القربة فيما ذكر انما هي بملك الغير والتوكيل وعدمه لا يصلحان للفرق بين ما ذكر وبين محل البحث كما لا يخفى وامّا بطلان التالي فواضح وان أرادوا ان الأصل ذلك فهو حسن ولكن الأصل يعدل عنه بالدليل وهو هنا العموم المتقدم إليه الإشارة وفحوى ما دل على جواز أصل الفضولي في النّكاح والبيع فت منهل يشترط في الموقوف أن يكون عينا فلا يصحّ وقف المنافع كمنفعة الدار وقد صرّح بذلك في فع وصره ود وعد والتّحرير وكره وس واللَّمعة وجامع المقاصد والرياض وهو ظ الغنية والحجة فيه وجوه منها ما أشار إليه في كره قائلا لا يجوز وقف المنفعة لان وقفها مناف للغاية المطلوبة من الانتفاع به مع بقاء عينه لان الانتفاع يستلزم اهلاكها شيئا فشيئا ولا يكفى مجرد امكان الانتفاع مع بقاء العين محلَّه ولجواز التصرّف في العين فيتبعها المنافع فيفوت الفرضان معا ولو قيل ان استحقاق الانتفاع المؤيّد بالعين يمنع من التصرف كالعمرى وأختيها الزمنا ان ذلك عمرى لا وقف ان جوزناها بما دل عليها من الالفاظ والا منعنا الامرين وان شاركته العمرى في هذا المعنى حيث يصرّح بها وبالجملة متعلق الوقف لعين لينتفع بها لا المنفعة وحدها وان تبعها العين في المنع من التصرّف فيها ومنها ما نبّه عليه في الرياض قائلا لا

493