إسم الكتاب : المناهل ( عدد الصفحات : 758)

عدم ظهور القائل بالفصل للمنع منه ولا باعتبار تنقيح المناط لعدم معلوميته ولا بغيرهما من أسباب التعدية المعتبرة عند الاماميّة واما القياس فليس بحجة عندهم مع انه مع الفارق فت سلَّمنا كفاية قبض الواقف هنا إذا كان ناظرا ولكن نمنع من كفاية سبق قبضه والمقبوضية في يده حين الوقف وغاية ما ثبت من الأدلة كفاية ذلك بالنّسبة إلى ولى الصّغير فقط أو هو مع الموقوف عليه واما في محلّ البحث فلا بل مقتضى اطلاق عبارات الأصحاب المصرّحة بلزوم القبض والاقباض في الوقف والمصرّحة بأنه يتولى القبض الناظر في الوقف على الجهة ان سلَّمنا شمولها لمحل البحث عدم كفاية ذلك ولزوم تجديد القبض لأجل الوقف من حيث هو سلَّمنا ان المقبوضيّة في يد الناظر الواقف كافية ولكن لا نسلَّم كفايتها مط ولو لم يقصد القبض لأجل الوقف لعدم الدليل على هذا الاطلاق من شيء من الأدلة الأربعة بل صرّح في لك وجامع المقاصد انه لو وقف الأب والجد ما بيدهما على المولى عليه اعتبر قبضهما عنه ولا يكفى استصحاب يدهما لان القبض السّابق محسوب لنفسه لا لغيره ومقتضى هذا التعليل لزوم القصد هنا أيضاً لعدم الفرق بين المقامين فيما ذكر سلَّمنا ان المقبوضية مط تكفى ولكن لا نسلَّم كون الموقوف مقبوضا للناظر الواقف بعد كونه في يد الغير وتحت تصرفه بالإجارة ومجرد التملَّك لا يفيد القبض وان فسر بالتخلية لسلب اسمه لغة وعرفا على انّ الوقف يخرج الملك عن مالكه بناء على القول بانتقال الموقوف إلى اللَّه عز وجل أو إلى الموقوف عليه على الخلاف ولئن تنزلنا فلا أقل من الشك في ذلك ومعه كيف يمكن الحكم بالمقبوضيّة فعلى المختار لا يصح الوقف المفروض الا بعد قبض الحاكم له واقباض الواقف الناظر إياه وان لم يتمكن من الحاكم يجزى قبض قيم المنصوب من قبل الواقف الناظر في تلك المصلحة لأجل القبض بل الأقرب كفاية قبضه واقباض الحاكم إياه مط ولو مع التّمكن كما يظهر من الرّوضة ومع فقدهما يحتمل قويا كفاية قبض بعض المستحقّين لتلك المصلحة واقباض الواقف الناظر إياه فإذا لم يحصل القبض بأحد الوجوه المذكورة ومات الواقف الناظر فالظ فساد الوقف المذكور الثاني والعشرون صرّح في التحرير بأنه لا يجوز وقف الدار المستأجرة ولا الموصى بخدمته وفصل في كره ولعل أشار إليه في عد بقوله لا يصحّ وقف المستأجر ولا الموصى بخدمته ولعل أشار إليه في عد بقوله لا يصح وقف المستأجر ولا الموصى بخدمته وفصل في كره قائلا لو اجر ارضه ثم وقفها فعند الشافعية يصح لان القبض ليس شرطا عندهم وهو مملوك بالشرايط المذكورة وليس فيه الَّا العجز عن صرف منفعته إلى جهة الوقف في الحال وهو لا يمنع الصّحة كما لو وقف ملكه في يد الغاصب وامّا عندنا فان اقبضه باذن المستأجر فلا باس والا لم يصح ولا يثمر لزوم الوقف ووقف الورثة الموصى بخدمته كوقف المستأجر وفى جميع ما ذكره في هذه الكتب نظر بل التّحقيق انه لا مانع من صحة وقف المستأجر دارا كان أو أرضا أو غيرهما كان الواقف هو المتولى أو غيره كان الوقف على الجهة أو لا حصل وقف القبض باذن المستأجر أو لا نعم إذا لم يتحقّق القبض المعتبر شرعا ومات الواقف قبل القبض أو فسخ بطل الوقف ولا يقدح في حكم الصورة الأولى عدم التمكن من القبض والاقباض مدة الإجارة لما بيناه من عدم الفورية فيهما وكك لا يقدح في حكم الصورة الثّانية مجرّد كون الموقوف المستأجر في ملك الواقف في الوقف على الجهة لما بيّنا من اشتراط القبض وقد أشار إلى ما ذكرناه من التفصيل المحقق الثاني فيما حكى عنه الثالث والعشرون صرح في يع والتنقيح ولك والرياض بان القبض المعتبر في الوقف هو القبض المعتبر في البيع فان فسّرناه فيه بالتخلية مط ولو في المنقول كما عليه بعض الأصحاب كان هو المراد هنا أيضاً وان فسّرناه فيه بالتخلية في غير المنقول وبالنقل في المنقول كالحيوان وبالكيل والوزن والعدد في المكيل والموزون والمعدود كما عليه اخر كان هو المراد هنا أيضاً وما ذكروه حسن إن كان المناط في البيع هو العرف واللَّغة وامّا ان قلنا فيه بأمر تعبّدا ويكون مخالفا للامرين فيشكل اعتباره هنا لفقد الدليل على اتحاد قبض البيع والوقف من الأدلة الأربعة ومجرّد تصريح الجماعة لا تنهض حجّة وعدم تعرض معظم الأصحاب لتفسيره هنا كالنصوص لا يدلّ على الاتحاد بوجه من الوجوه لاحتمال الإحالة على العرف واللغة كما هو مقتضى الأصل في كل لفظ يرد في الكتاب والسنة وكلمات الأصحاب ولم يكن له حقيقة شرعيّة ولم يقم دليل على إرادة معنى مجازى منه كما في محل البحث فاذن الأقرب ان المناط فيها والمرجع هو العرف واللغة لا غير منهل صرح في الغنية وفع ويع ود والتحرير وعد وكره واللَّمعة وضه والرياض بأنّه يشترط في العين الموقوفة أن يكون ممّا يصّح اقباضها ولهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك ومنها انه نبّه في الغنية على دعوى الاجماع وهو الحجة مضافا إلى الأصل على ذلك قائلا يشترط أن يكون مقدورا على تسليمه يدل عليه اجماع الطائفة ويعضد ما ذكره في الرياض قائلا يشترط أن يكون ممّا يصحّ اقباضها بلا خلاف بل عليه الاجماع في الغنية ومنها ما نبّه عليه في الرياض قائلا بعد الإشارة إلى دعوى الاجماع وهو الحجّة مضافا إلى الأصل واختصاص الأدلة كتابا وسنة بما اجتمع فيه هذا الشرط مضافا إلى ما مر من اشتراط القبض في الصّحّة وهو لا يحصل في غير مورد الشرط وفرع على الشرط المذكور أمور منها عدم صحّة وقف الآبق وصرح بهذا في د وعد وضه وكره ومنها عدم صحة وقف الجمل الشارد وصرّح بهذا في كره قائلا لتعذر التسليم وهو شرط في الوقف عندنا ونبّه على الوجه الذي ذكره في يع بقوله لا يصّح وقف الآبق لتعذر التسليم ومنها عدم صحّة وقف الطَّير في الهواء الذي لا يمكن قبضه وصرّح بهذا في ضه والرياض ومنها عدم صحّة وقف السّمك في الماء الذي لا يمكن قبضه وصرّح بهذا في ضه والرياض ومنها عدم صحّة وقف المغصوب وصرّح بهذا في ضه والرياض واستشكل فيما ذكروه في جامع المقاصد قائلا ظ المص انه يصح وقف الآبق كما لا يصّح بيعه وان أمكن تسليمه بعد العقد وليس كك بل العقد صحيح ويتم بالقبض ان أمكن فلو تعذر اص بطل والفرق بينه وبين البيع انه معاوضة محضة فيقتضى امكان تسليم العوض لاختصاص البيع بالنّص ويعضد ما ذكره ما نبّه عليه في لك بقوله لما تحقّق انّ القبض شرط في صحّة الوقف وكان الآبق المتعذر تسليمه لا يمكن قبضه لم يصّح ومثله الجمل الشارد ونحوه لكن يشكل بان القبض المعتبر في الصّحة غير فوري و ح فلا مانع من وقوع الصّيغة صحيحة وصحّة الوقف مراعاة لقبضه بعد ذلك وان طال الزمان فان تعذر بطل وهذا بخلاف البيع فإنه معاوضة من الجانبين وشرطها امكان تسليم العوضين في الحال بالنّص فلا يتعدى إلى غيره للأصل وفيما ذكراه نظر و

491