الخلاف المذكور في مسائل الباب :
اعلم أن من علم أن عليه حقا ، فصالح على بعضه لم يحل . لأنه هضم للحق . أما إذا لم يعلم وادعى عليه ، فهل تصح المصالحة ؟ قال الثلاثة : تصح . وقال الشافعي : لا تصح . والمجهول على المجهول جائز عند الثلاثة . ومنعه الشافعي . وإذا وجد حائط بين دارين ، ولصاحب إحدى الدارين جذوع ، وادعى كل واحد منهما أن جميع الحائط له .
فعند أبي حنيفة ومالك : أنه لصاحب الجذوع التي عليه ، مع يمينه . وقال الشافعي وأحمد : إذا كان لأحدهما جذوع عليه لم يترجح جانبه بذلك ، بل الجذوع لصاحبها مقرة على ما هي عليه . والحائط بينهما مع أيمانهما .
وإذا تداعيا سقفا بين بيت وغرفة فوقه ، فالسقف عند أبي حنيفة ومالك لصاحب السفل . وقال الشافعي وأحمد : هو بينهما نصفان . وإذا انهدم العلو أو السفل ، فأراد صاحب العلو أن يبنيه ، لم يجبر صاحب السفل على البناء والتسقيف ، حتى يبني صاحب العلو ، بل إن اختار صاحب العلو أن يبني السفل من ماله ، ويمنع صاحب السفل من الانتفاع ، حتى يعطيه ما أنفق . فهذا مذهب أبي حنيفة ومالك وأحمد . ونقل عن الشافعي كذلك . والصحيح من مذهبه : أنه لا يجبر صاحب السفل ، ولا يمنع من الانتفاع إذا بنى صاحب العلو بغير إذنه ، بناء على أصله . وفي قوله الجديد : إن الشريك لا يجبر على العمارة . والقديم المختار عند جماعة من متأخري أصحابه : إنه يجبر الشريك ، دفعا للضرر ، وصيانة للاملاك المشتركة عن التعطيل . وقال الغزالي في فتاويه : الاختيار أن القاضي يلاحظ أحوال المتخاصمين . فإن رأى أن الامتناع لغرض صحيح ، أو شك في ذلك ، لم يجبره . وإن علم أنه عناد ، أجبره . قال : والقولان يجريان في تبقية البئر والقناة والنهر بين الشركاء .
فصل : وللمالك التصرف في ملكه تصرفا لا يضر بجاره . واختلفوا في تصرف يضر بالجار . فأجازه أبو حنيفة والشافعي . ومنعه مالك وأحمد . وذلك مثل : أن يبني حماما ، أو معصرة ، أو مرحاضا ، أو يحفر بئرا مجاورة لبئر شريكه ، فينقص ماؤها بذلك ، أو يفتح لحائطه شباكا أو كوة تشرف على داره فلا يمنع من ذلك لتصرفه في ملكه .
واتفقوا على أن للمسلم أن يعلي بناءه في ملكه ، لكن لا يحل له أن يطلع على عورات جيرانه . فإن كان سطحه أعلى من سطح غيره . قال مالك وأحمد : له بناء سترة تمنعه من الاشراف على جاره . وقال أبو حنيفة والشافعي : لا يلزمه ذلك . وهكذا اختلافهم فيما إذا كان بين رجلين جدار ، فسقط . فطالب أحدهما الآخر ببنائه فامتنع .

137