أهل القانون [1] .
الأمر الثاني : في إنه لو فرض وجود اطلاق لدليل سلطنة المالك بالنسبة إلى التصرفات التي يصدق عليها إنها إضرار بالنسبة إلى جاره ، فهل ما يدل على حرمة الاضرار بالغير يكون مقدما على الاطلاق المفروض ؟ لا سيما فيما إذا فرض أن من عدم التصرف المفروض يلزم ضرر على المالك ؟

[1] ففي مصادر الحق في الفقه الاسلامي للدكتور عبد الرزاق السنهوري ( ج 1 ص 31 تحت عنوان الملك التام ) بعد أن نقل إن المادة 11 من مرشد الحيران عرفته على الوجه الآتي : ( الملك التام من شأنه أن يتصرف به المالك تصرفا مطلقا فيما يملكه عينا ومنفعة واستغلالا فينتفع بالعين المملوكة وبغلتها وثمارها ونتاجها ويتصرف في عينها بجميع التصرفات الجائزة ) واستنتج منه إن عناصر حق الملك في الفقه الاسلامي كما عن الفقه الغربي ثلاثة عددها - قال بعد ذلك : ( وليس حق المادة مطلقا كما توهم عبارة مرشد الحيران ، بل هو حق مقيد بوجوب عدم الاضرار بالجار وقد ورد هذا القيد في نصوص مرشد الحيران ذاتها فنصت المادة 57 على إن ( للمالك أن يتصرف كيف شاء في خالص ملكه الذي ليس للغير حق فيه فيعلي حائطه ويبني ما يريده ما لم يكن تصرفه مضرا بالجار ضررا فاحشا ) وعرفت المادة 59 الضرر الفاحش بأنه ( ما يكون سببا لوهن البناء أو هدمه أو يمنع الحوائج الأصلية أي المنافع المقصودة من البناء ، وأما ما يمنع المنافع التي ليست من الحوائج الأصلية فليست بضرر فاحش ) وبينت المادة 60 حكم الضرر الفاحش فقالت : يزال الضرر الفاحش سواء كان قديما أو حادثا . وقال في الوسيط ( ج 8 ص 557 ) في مادة 341 تحت عنوان ( أعمال سلبية من المالك ) ، الأمثلة كثيرة على الاعمال السلبية التي تقتضي من المالك حتى يقوم بما للملكية من وظيفة اجتماعية وذكر في عداد بعض الأمثلة : 1 - يخب على المالك أن يمتنع عن استعمال ملكه بحيث يضر بالجار ضررا فاحشا وإذا جاز للمالك أن يطلب من جاره أن يتحمل مضار الجوار المألوفة فلبس له أن يحمله المضار غير المألوفة للجوار ، وفي هذا المعنى تقول المادة 807 مدني ( 1 - على المالك ألا يغلو في استعماله حقه إلى حد يضر بملك الجار . 2 - وليس للجار أن يرجع على جاره في مضار الجوار المألوفة التي لا يمكن تجنبها وإنما له أن يطلب إزالة هذه المضار إذا تجاوزت الحد المألوف على أن يراعي في ذلك العرف وطبيعة العقارات وموقع كل منها بالنسبة إلى الاخر ، والغرض الذي خصصت له . . . إلخ ما ذكره ) .

330