لذمة الضامن ، ويكون من باب المعاملة على ما في الذمم بالأعيان ، وهو نوع من الصلح .
و ( تارة ) مع بقاء العين ، لتعذر ردها ، وهو ضمان في مقابلة فوات اليد والتصرف ، والملك باق على مالكه . وفي وجه للأصحاب [1] أن الضمان في مقابلة العين المغصوبة ، لأنها التي يجب ردها ، فالضمان بدل عنها .
قلنا : العين باقية ، والفائت إنما هو اليد والتصرف ، والضمان الفعلي إنما هو عن التالف بالفعل .
وتظهر الفائدة في الظفر به فيما بعد ، فعلى الأول يترادان ، وعلى الثاني لا ، حتى قال بعض العامة [2] : لو كان المغصوب قريب الغاصب عتق عليه . وتوغلوا في ذلك حتى ملكوا الغاصب ما غير صفته ، كالطحن والخياطة والذبح [3] . وأنه لو جنى على العبد بما فيه قيمته ملكه ، مع قولهم : بأنه لو نقص عن القيمة لا يملك النقص [4] .
قاعدة [ 130 ] الملك قد يكون للرقبة ، وقد يكون للمنفعة ، وقد يكون للانتفاع ،

[1] انظر : العلامة الحلي / مختلف الشيعة : 3 / 277 .
[2] قاله أبو حنيفة . انظر : الدبوسي / تأسيس النظر : 21 .
[3] هو مذهب الحنيفة . انظر : المرغيناني / الهداية : 4 / 11 - 12 ، والكاساني / بدائع الصنائع : 7 / 148 - 149 .
[4] انظر : الكاساني / بدائع الصنائع : 7 / 313 .

348