وهذه الاقسام ذكرها بعض الأصحاب [1] ، والأصح فيها تقديم قول الزوج .
فائدة الذي بيده عقدة النكاح عندنا [2] هو الأب والجد ، ويكون أيضا السيد في مهر أمته ، وليس والزوج ، لان العفو حقيقة في الاسقاط لا التزام ما سقط بالطلاق ، إذ لا يسمى ذلك عفوا . ولان إقامة الظاهر مقام المضمر مع الاستغناء بالمضمر خلاف الأصل ، ولو أريد الزوج لقيل : أو يعفو عما استحق لكم . ولان المفهوم من قولنا :
بيده كذا ، تصرفه ، والزوج لا يتصرف في عقد النكاح أنما كان تصرفه في الوطئ ، وإنما يتصرف في العقد الآن الولي .
فان قلت : الزوج كان بيده عقدة النكاح حال العقد .
قلت : هذا [3] معارض بالولي فإنه كان له ذلك ، فتهاترا ، وبقيت ولاية الولي الآن وثبوت يده خالية عن المعارض .
ولان المستند إليهن العفو أولا الرشيدات ، فيجب ذكر غير الرشيدات ، ليستوفي القسمة . ولان قوله تعالى : ( إلا أن يعفون ) [4] استثناء من الاثبات فيكون نفيا ، وحمله على الولي يقتضي ذلك ، ففيه طرد

[1] انظر : الشيخ الطوسي / المبسوط : 4 / 300 .
[2] وذهب إليه أيضا مالك بن أنس ، خلافا لأبي حنيفة والشافعي وابن حنبل . انظر : القرافي / الفروق : 3 / 138 .
[3] زيادة من ( ح ) و ( أ ) .
[4] البقرة : 237 .

390