لهذه المسألة أن لا ينبّه عليها ويسطرها في كتبه ، فانّ أكثر المسائل وضعها الشيخ وبرهن عليها بدلائل عقلية ونقلية حسب ما أداه إليه اجتهاده .
وأمّا نسبة استدلاله إلى الضعف فخطأ ، أمّا أولاً : فلأن الحق فيما قاله من أنّ العقود أمور شرعية يُفتَ على موردها ، ومن العجائب انّه استدلّ بغير هذا الدليل قبل ذلك بلا فصل في انّ العقد لا يصح بلفظ الأمر ، لكن لجهله بالأدلة واستنباط الأحكام منها ، نسب الشيخ إلى ما قاله عنه وهو بريء منه ، والحقّ ما قاله الشيخ في ذلك ، لأنّ من أعظم شرائط العقود التراضي ، ولا ينعقد بدونه إجماعاً . إذا تقرر هذا فنقول : العقد الخالي عن الشرط الذي شرطناه فاسد لم يقع بينهما التراضي فيه ، فلا يكون منعقداً ، والمقترن به غير واقع على الوجه المشروط ، وإذا كان باطلاً على كلا التقديرين كان باطلاً في نفس الأمر إذ ما في نفس الأمر منحصر فيهما ) [1] .
12 - ومنها ما ذكره في كتاب النكاح أيضاً في مسألة الحضانة حيث قال :
( ولا حضانة لأحد من العصبة مع الأم لقوله تعالى : * ( وَأُوْلُوا الأَرْحَام بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ ) * والأم أقرب من العصبة ، هكذا أورده شيخنا أبو جعفر الطوسي في مسائل خلافه ، وهو من تخريجات المخالفين ومعظمه قول الشافعي ) .
وقد تعقّبه العلامة الحلي بشدّة من القول ، وذكر أنّ ذلك ليس من تخريجات المخالفين ، وذكر انّ ابن الجنيد كان يقول بما قاله الشيخ الطوسي ، وانّ الشيخ المفيد كانت فتياه بخلاف ما أفتى به المصنّف [2] .