* ( ما أَفاءَ الله . . ) * به ظاهر آن استناد كرد و اراضى فتح شده را تقسيم نكرد . [1] استناد به رأى در اين دوره در مواردى كه نصّ خاصى از آيات و احاديث وجود نداشته و مسأله تقريبا جنبهء خصوصى داشته است جاى هيچ گونه شك و ترديد نيست ، عمر در آن هنگام كه شريح را براى قضا به كوفه فرستاد ، به او گفت : « انظر ما يتبيّن لك فى كتاب الله فلا تسأل عنه أحدا و ما لم يتبيّن لك فاتّبع فيه سنّة رسول الله صلَّى الله عليه و آله و ما لم يتبيّن لك فى السّنة فاجتهد فيه برأيك . » و به ابو موسى اشعرى نوشت : « القضاء فريضة محكمة او سنة متّبعة ثمّ قال : الفهم فيما تلجلج فى صدرك فما ليس فى كتاب و لا سنة اعرف الأشباه و الامثال و قس الأمور عند ذلك » و موارد بسيار ديگر . [2] .
بنا بر آن چه دانسته شد منابع استنباط احكام و حقوق اسلامى در اين دوره چهار چيز بود :
- قرآن ، در صورتى كه فقها از نصوص يا ظواهر قرآن مىتوانستند استفاده كنند تنها به آن استناد مىكردند ، زيرا قرآن اساس دين و مهمترين منبع استنباط احكام است .
- سنّت ، در صورتى كه از نصوص و ظواهر قرآن نمىتوانستند استفاده كنند به سنّت استناد مىكردند ، البته در صورتى كه به روايت آن وثوق و اعتماد پيدا مىكردند .
- رأى ، در صورتى كه حكم را در قرآن و سنّت نمىيافتند و مسأله هم از مسائل جزئى بود مفتى به اقتضاى رأى خود فتوا مىداد .
- اجماع ، در صورتى كه حكمى در قرآن و سنّت يافت نمىشد و مسأله هم از مسائلى بود كه لازم بود نظر همهء اهل استنباط و احيانا عامه ملت به دست آيد ، در صورت دست يا بى به آن بر طبق آن فتوا داده مىشد .
مقصود از رأى اين نيست كه مفتى بدون مراجعه به كتاب و سنّت از روى هواى نفس خود فتوا دهد ، چه رأى به اين معنى نه تنها از نظر شيعه بلكه بدون ترديد از نظر اهل سنّت هم بىاعتبار است ، بلكه مراد از رأى آن است كه هر گاه اهل استنباط از كتاب و سنّت ، دليل نصّ يا ظاهرى نيابند بر مبناى آن چه شارع مقدس بيان داشته است و با رعايت اهداف و مقاصد كلى شرع فتوا مىدهند . در اين صورت چنان كه از سخن صاحب التشريع الاسلامى هم به دست مىآيد ، [3] « رأى » را نبايد بر خصوص قياس مقصود دانست بلكه با مصالح مرسله و مانند آن هم تطبيق مىكند . خلاصه ، همان گونه كه

[1] . تاريخ التشريع الاسلامى ، 102 .
[2] همان ، 96 .
[3] ص 95 .

53