احتمال صحّة المعاملة مع ثبوت الخيار والحال أنّها مثل وقوع الدّرّة في البحر الَّذي جزم بكونه كالتّلف والظَّاهر عدم الفرق بينهما في عدم الماليّة فيهما الموجب للكون كالتّلف وثانيها إطلاق رجاء العود في العبد الآبق إذ قد لا يرجى عوده ومع عدم رجائه لا يبقى له ماليّة لأنّ مجرّد إمكان عتقه مع انتفاء سائر الانتفاعات من جهة ندرة الاحتياج إليه لا يوجب له ماليّة وثالثها تقوية ثبوت الخيار للبائع في الحال بدون انتظار مضيّ ثلاثة أيّام في فرض الهرب في صورة الاعتبار إذ يتّجه عليه أنّه ليس له دليل إلَّا حديث نفي الضّرر ولا فرق فيه بين صورة الإعسار وصورة الإيسار ولو قيل باندفاع الضّرر في صورة الإيسار بالأخذ من مال المشتري ولو المبيع قيل باندفاعه في صورة الإعسار بالأخذ من المبيع ورابعها قوله لورودها في الباذل لما ذكرناه في ذيل ما علَّقناه هذه العلَّة قوله كفى في رفع الضّمان ( 1 ) أقول نظرا إلى إطلاق القبض في النّبوي وعدم تقييده بكونه بإذن البائع قوله ففي سقوط الضّمان بمجرّد نقل المشتري قولان ( 2 ) أقول ناشئان من اختصاص مدلول أدلَّة اعتبارهما في قبض المكيل والموزون ولو من باب الأخذ بالقدر المتيقّن باعتبارهما في قبضهما بالنّسبة إلى حكم بيعهما ثانيا فيسقط بالنّقل لتحقّق القبض المسقط له ومن عمومه لاعتبارهما بالنّسبة إلى حكم رفع سقوط الضّمان أيضا فلا يسقط قوله ولا يخلو عن قوّة ( 3 ) أقول وجه القوّة أنّ الدّليل على اشتراط الكيل في قبض المكيل على تسليم دلالته عليه إنّما هو بالنّسبة إلى حكم بيعه ثانيا قبل القبض لا بالنّسبة إلى رفع الضّمان من البائع فيرجع فيه إلى إطلاق النّبوي الدّالّ على عدم اعتباره فيه في انتقال الضّمان منه إلى المشتري ويمكن أن يكون الوجه في قوّة السّقوط هنا وفيما بعده من الفرعين دعوى انصراف قبل القبض في النّبوي إلى ما عدا هذه الصّور الثّلاث ممّا لا يكون هناك شيء ممّا له دخل في تحقّق القبض وفيه تأمّل قوله لا يخلو السّقوط عن قوّة وإن لم نجعله قبضا ( 4 ) أقول ضمير المفعول راجع إلى التّخلية ولا بأس بتذكير الضّمير الرّاجع إليهما لأنّ كلّ مصدر يكون مع التّاء ولا يكون بدونها جاز فيه التّذكير والتّأنيث كالصّلاة والزّكاة ونحوهما يعني وإن لم نجعل التّخلية قبضا كما هو المفروض في العنوان ولو ترك هذه الجملة كان أولى وأمّا وجه قوّة السّقوط في هذا وما بعده فقد أشرنا إليه آنفا قوله فالظَّاهر عدم الخلاف في كونه بمنزلة القبض في سقوط ضمانه لأنّه قد ضمن ماله بإتلافه إلى آخره ( 5 ) أقول بل للأصل والقاعدة مع عدم قيام دليل على ضمانه لانصراف النّصّ إلى غير هذا النّحو من التّلف قوله قدّس سرّه أو ضمان البائع للقيمة ( 6 ) أقول هذا هو الأقوى لما ذكره في وجهه قوله ره إمّا لتحقّق سبب الانفساخ وسبب الضّمان فيتخيّر المالك إلى آخره ( 7 ) أقول إن كان نظره قدّس سرّه في تخيير المالك بينهما لأجل ذلك إلى كونه من قبيل إفتاء المجتهد بالتّخيير بين الدّليلين المتعارضين المتكافئين من جميع الجهات بتوهّم التّعارض بين دليل التّلف وبين دليل الإتلاف وعدم رجحان لأحدهما على الآخر وأنّ الحكم في مثله هو الإفتاء بالتّخيير بينهما في مقام العمل ففيه بعد منع كون الحكم في مثله الإفتاء بالتّخيير بل اختيار أحدهما والإفتاء على طبقه معيّنا فتأمل أنّه لا تعارض بينهما أمّا أوّلا فلانصراف دليل التّلف إلى غير صورة إتلاف البائع وأمّا ثانيا فلأنّ دليل التّلف بعد جريانه رافع لموضوع الإتلاف وهو مال الغير إمّا حقيقة بناء على ما هو المشهور من الانفساخ الحقيقي وإمّا تنزيلا بناء على المختار من أنّ مفاده الانفساخ التّنزيلي ومع ارتفاع موضوعه حقيقة أو حكما لا يبقى مجال للتّعارض المتوقّف على بقاء موضوع لكلّ من الدّليلين مع إعمال الآخر وإن كان نظره إلى كون المقام من قبيل التّخيير بين السّببين المتزاحمين في الأثر مع عدم المرجّح لأحدهما على الآخر ففيه أنّ التّخيير فيه إنّما هو فيما إذا كان التّزاحم في مرحلة الامتثال كما في إنقاذ الغريقين مع عدم قدرة المكلَّف على إنقاذهما لا فيما إذا كان في مرحلة التّأثير والتّأثر فإنّ التّزاحم فيه يوجب سقوط كلّ منهما عن التّأثير الفعلي ويبقى المورد كما لو كان خاليا عنهما والمقام من الثّاني فإنّ تأثير التّلف في الانفساخ يزاحم تأثير الإتلاف في ضمان القيمة فيسقط كلّ منهما عن الأثر فعلا فيكون المورد كأنّه لا تلف ولا إتلاف فلا يكون ضمان على البائع لا بعوضه الواقعي ولا بعوضه المسمّى وبالجملة هذا الوجه لا يصلح لأن يستند إليه في التّخيير وكذلك الوجه الثّاني الَّذي ذكره بقوله وإمّا لأنّ التّلف إلى آخره إذ لا دليل على ثبوت الخيار لأجل تعذّر التّسليم إلَّا حديث نفي الضّرر والإجماع والحديث أجنبيّ عن إثبات الخيار كما مرّ غير مرّة هذا مع اندفاع الضّرر بجعل الإتلاف سببا للضّمان والإجماع مدركه الحديث فلا وجه للخيار فالأقوى بناء على انصراف النّبوي عن ذلك كما هو الظَّاهر إنّما هو الضّمان بالقيمة لقاعدة الإتلاف قوله أقواهما العدم ( 8 ) أقول للأصل مع عدم الدّليل على خلافه قوله قدّس سرّه وجهان اختار أوّلهما في التّذكرة ( 9 ) أقول وأنا أختار ثانيهما قوله إلَّا أنّ المتعيّن منها هو التّخيير لما تقدّم ( 10 ) أقول قد مرّ الإشكال فيما قدّمه دليلا على التّخيير بكلا شقّيه قوله ولولا شبهة الإجماع إلى آخره ( 11 ) أقول بعد احتمال أنّهم استندوا إلى مثل ما قدّمه دليلا على التّخيير لا يكون حجّة مع القطع به فضلا عن شبهته فالأقوى هو الضّمان بالقيمة لقاعدة الإتلاف وانصراف النّبوي إلى غير هذا الفرض هذا مع قطع النّظر عن رواية عقبة وأمّا مع ملاحظتها فالأقوى هو الضّمان بنفس العوض المسمّى ولزوم ردّه إنّ أخذه لأجل الانفساخ إمّا حقيقة وإمّا تنزيلا وذلك لأنّه جعل المبيع فيها في صورة سرقة غير البائع والمشتري من مال البائع والسّرقة لا يخلو إمّا أنّها إتلاف وإمّا لا وعلى كلّ تقدير يدلّ على الضّمان بالعوض المسمّى أمّا على الأوّل فبالمطابقة وأمّا على الثّاني فبالأولويّة إلَّا أن يناقش فيها بضعف السّند لاشتماله على محمّد بن عبد الله بن

620