قال الشّافعي نعم والأقرب عندي المنع مع التّخلية وتمكينه من اليد والتّصرّف بتسليم المفتاح إليه فلو باع إلى قوله كان قبضا قوله وقال أيضا ( 1 ) أقول قال في مسألة أخرى متّصلة بالمسألة المشتملة على العبارة السّابقة قوله إذا كان في موضع لا يختصّ بالبائع ( 2 ) أقول مثل المسجد والسّوق والشّارع وغيرها من الأمكنة الَّتي النّاس فيها شرّع سواء قوله وإن كان في موضع مختصّ به إلى آخره ( 3 ) أقول ما ذكره في هذا بلحاظ شقّه الأوّل مبنيّ على أمور ثلاثة الأوّل أن يكون مفروض المسألة صورة التّخلية من البائع والثّاني أنّ النّهي عن عنوان عامّ ينطبق على عنوان المعاملة يدلّ على فسادها وعدم ترتّب أثر عليها والثّالث أن يكون موضوع أثر ارتفاع الضّمان عن البائع في المبيع المنقول هو التّخلية وإن لم يكن هناك قبض حقيقة وموضوع أثر جواز تصرّف المشتري في المبيع هو القبض الحقيقي وعدم كفاية التّخلية فيه وحينئذ لا إشكال فيما ذكره إذ معنى العبارة على هذا أنّه إن كان البيع في موضع مختصّ بالبائع كداره فنقل المشتري المبيع من زاوية إلى أخرى بغير إذن البائع في التّصرّف في ذاك الموضع برفعه من زاوية منه ووضعه في أخرى لا يكفي في تحقّق القبض الَّذي هو موضوع لأثر جواز تصرّفه فيه بالبيع أو مطلق الاستبدال على الخلاف فيه كما يأتي لكون النّقل تصرّفا في ملكه وهو بدون إذنه منهيّ عنه فيكون فاسدا لا يترتّب عليه ذاك الأثر بمقتضى الأمر الثّاني ولكنّه يكفي في أثر دخوله في ضمانه بعد أن كان في ضمان البائع لتحقّق موضوعه وهو التّخلية مع هذا النّقل المنهيّ عنه لعدم توقّفها على أصل النّقل فضلا عن حليّته وإن نقله منها إليها بإذنه حصل القبض المجوّز للبيع أيضا هذا ولكن في دلالة النّهي في مثل ما ذكر على الفساد وكذا في كفاية التّخلية في ارتفاع أثر الضّمان من البائع منع فلا فرق في تحقّق القبض المتوقّف عليه ارتفاع الضّمان وجواز التّصرّف فيه بين صورتي الإذن وعدمه وإنّما الفرق في حرمة النّقل تكليفا في الثّانية وحلَّيّته في الأولى وإنّما البحث هنا في الحكم الوضعي فتأمل < صفحة فارغة > [ الثاني في عدم جواز بيع المكيل والموزون قبل الكيل أو الوزن ] < / صفحة فارغة > قوله فإن كان الآخر إلى آخره ( 4 ) أقول يعني به ما ذكره بقوله أو باعه قدرا معيّنا إلى آخره كما أنّه يعني بالأوّل فيما بعد ما ذكره بقوله إمّا أن يكون قد كيل قبل البيع أو وزن وأمّا الوسط وهو الشّراء بإخبار البائع بقدر المبيع فقد تعرّض له في المسالك بعد تعرّضه للطَّرفين وقال وأمّا الثّاني فإن اكتفينا بالاعتبار الأوّل في الأوّل كفى الإخبار به واختارهما في التّذكرة وإن لم نكتف بالسّابق في الأوّل لم يكتف بالإخبار في الثّاني بطريق أولى وقد روى محمّد بن حمران قال قلت لأبي عبد الله ع اشترينا طعاما فزعم صاحبه أنّه كاله فصدّقناه وأخذناه بكيله فقال لا بأس فقلت أيجوز أن أبيعه كما اشتريته بغير كيل قال لا أمّا أنت فلا تبعه حتّى تكيله انتهى قوله وإن كان الأوّل ففي افتقاره إلخ ( 5 ) أقول ينبغي تحرير المطلب هكذا وإن كان الأوّل ففي لزوم الكيل بعد البيع أيضا أو الاكتفاء بالكيل الأوّل وجهان مبنيّان على أنّ اعتباره في صحيحة ابن وهب بعد البيع الأوّل وقبل الثّاني هل هو لأجل أن يتحقّق القبض في البيع فيلزم أو لأجل تحصيل المعرفة بمقدار المبيع في البيع الثّاني لأجل أنّها شرط في مطلق البيع ومنه البيع الثّاني فلا يلزم لأنّه تحصيل للحاصل ضرورة حصولها بالكيل قبل البيع الأوّل والظَّاهر من النّص أي الصّحيحة هو الأوّل وذلك بقرينة استثناء التّولية فيها لعدم صحّته لو كان لأجل تحصيل المعرفة بمقدار المبيع لعدم الفرق بينها وبين غيرها في توقّف الصّحة على المعرفة وكذا في حصولها فيهما بالكيل الأوّل فإن قلت دلالة النصّ على اعتبار الكيل بعد البيع الأوّل فيما إذا كيل قبله كما هو محلّ البحث فعلا موقوفة على عموم النّصّ لهذه الصّورة وهو غير معلوم فيرجع في قبضه إلى العرف الحاكم بعدم اعتبار الكيل فيه قلت مقتضى ترك الاستفصال بين الصّور عمومه لها أيضا فيدلّ بعمومه على اعتبار الكيل مرّة أخرى في الفرض لأجل القبض وكيف كان فقوله من إطلاق توقّف إلى آخره وجه للاكتفاء بالاعتبار الأوّل وقوله ومن أنّ الظَّاهر إلى آخره ( 6 ) وجه للافتقار إلى الاعتبار ثانيا بطور اللَّف والنّشر المشوّش يعني من إطلاق الكيل والوزن المتوقّف عليهما الحكم بجواز البيع وعدم تقييدهما في النّصّ بخصوص ما إذا كانا بعد البيع ومن المعلوم أنّهما قد حصلا في الفرض بالاعتبار الأوّل ولا يخفى أنّه لمّا كان قد يتوهّم عدم الإطلاق بتوهّم دلالة قوله في النّص حتّى يكيله أو يزنه على اعتبار خصوص الكيل الواقع بعد البيع لظهوره في الكيل بعده تعرّض قدّس سرّه لدفعه بقوله وقوله ع في النّصّ إلى آخره وحاصل الدّفع أنّ قوله المزبور بعد ملاحظة وقوعه بعد قوله ما لم يكن كيل أو وزن لا دلالة له على أزيد من اعتبار ما كان يستفاد من قوله ما لم يكن كيل أو وزن وهو مطلق الكيل الشّامل لما وقع قبل البيع الأوّل وبالجملة لو كان الجواب قوله لا يبعه حتّى يكيله إلى آخره لدلّ على اعتبار الكيل بعد البيع بخلاف ما إذا كان بعد قوله ما لم يكن كيل أو وزن فإنّ المستفاد منه حينئذ أنّ المدار على وقوع كيل على هذا المبيع فإن كيل ولو قبل البيع الأوّل فليبعه وإلَّا فلا يبعه حتّى يكيله إلى آخره وممّا ذكرنا في وجه عدم دلالة قوله حتّى يكيله على أزيد من اعتبار مطلق الكيل الشّامل لما وقع قبل البيع الأوّل ظهر عدم دلالته على كون المراد من الكيل فيه هو الكيل المتوسّط بين البيعين قوله في محكي عبارة المسالك على أزيد من اعتبار الكيل والوزن الشّامل لما وقع قبل البيع ( 7 ) أقول الموجود في المسالك هكذا على أزيد من حصولهما الشّامل لما كان قبل البيع انتهى قوله نقلا عن المسالك شرط بصحّة البيع ( 8 ) أقول ذيل العبارة هكذا أو قام مقامه فلا بدّ منه في التّولية وغيرها ومقتضى قوله إلَّا أن يولَّيه أنّه معها لا يتوقّف على كيل أو وزن فدلّ ذلك على أنّهما لأجل القبض لا لأجل صحّة البيع انتهى قوله إنّ المراد من الكيل الَّذي يتحقّق به اعتبار المبيع إلى آخره ( 9 ) أقول يعني أنّ مراد العلَّامة من الكيل في القبض هو الكيل الَّذي يتحقّق به اعتبار البيع لمعرفة مقداره لا مطلق الكيل وإن كان لا يعتبر به المبيع كالكيل فيما يوزن فقط فإنّه فيه لا يتحقّق به اعتبار مقداره أي لا يرتفع به جهالته والشّاهد على أنّ هذا هو مراد المحقّق الثّاني ما ذكره بعد قوله فيما نقله عنه هنا بل هو أولى من قوله وهنا مباحث ثلاثة الأوّل إطلاق عبارة المصنّف الكيل أو الوزن يقتضي الاكتفاء بأيّهما كان وقد عرفت أنّ المعتبر هو ما لا بدّ من اعتبار المبيع به فلو كان ما يوزن فقط فهو كما لو أخذه جزافا

614