إسم الكتاب : هداية الطالب إلى أسرار المكاسب ( عدد الصفحات : 659)

به فتأمل وما استشهد به عليه شيخنا من جريان بنائهم على التّمسّك بالإطلاقات مع الشّك المذكور لا يخفى ما فيه إذ لا سبيل لنا إلى أنّهم شكَّوا فيه ومع ذلك تمسّكوا بها فلعلَّهم أحرزوا كونه في مقام البيان وبالجملة الإطلاق غير محرز وعليه فالدّليل على جواز الفسخ مطلقا منحصر باستصحاب الخيار بعد تلف العين وقد عرفت ما فيه فالمرجع استصحاب عدم تعلَّقه بالعقد وقضيّته عدم جواز الفسخ بعد التّلف وقد يتوهّم دلالة قوله وإذا افترقا وجب البيع على تعلَّق خيار المجلس بالعقد من جهة إسناد الوجوب إلى البيع المراد به العقد فيدلّ بمقتضى المقابلة أنّ الخيار قبل الافتراق متعلَّق بالعقد أيضا وفيه منع الدّلالة لأنّ تعلَّق الخيار بالعقد ممّا لا إشكال فيه حتّى على القول بتعلَّقه بالعين من حيث الرّدّ والاسترداد حيث إنّه لا سبيل إليه بدون جواز العقد وفسخه وإنّما الإشكال في أنّ العقد هل هو بما هو متعلَّق للخيار أو بما هو مقدّمة صرفة لاسترداد ملكيّة العين وحيث لا استرداد مع التّلف فلا مقدميّة فلا خيار فلم يبق في دلالة هذه الأخبار على تعلَّقه بالعقد بما هو إلَّا إطلاق إثبات الخيار فيها من حيث بقاء العين وتلفها وعدم تقييده بالبقاء وفيه منع تماميّة مقدّماته كما مرّ مع أنّه يمكن دعوى وروده مورد الغالب إذ الغالب عدم التّلف إلى انقضاء المجلس ثمّ بناء على اختصاص الخيار بصورة بقاء العين هل يعتبر فيه بقاؤها عند من ملكه فلا خيار إذا زال ملكه عنها بفكّ ملك كالعتق وبعض أقسام الوقف أو بنقل لازم كالبيع أم لا بل يكفي فيه صرف وجودها فإذا فسخ يزول عنها ذاك الأثر الحادث فيها من فكّ الملك وملكيّة الغير لها وترجع إلى ملك المالك الأوّل وجهان منشؤهما بعد القطع بأنّ الشّرط هو إمكان الرّدّ والاسترداد وأمّا اعتبار البقاء فإنّما هو من باب المقدّمة هو الوجهان في أنّ الأمر اللَّازم الغير القابل للزّوال بعد حدوثه لو خلَّي وطبعه هل هو كذلك مطلقا حتّى فيما إذا كان متفرّعا على العقد المتزلزل ومبنيّا عليه نظير تفرّع الحكم على موضوعه فالأوّل لعدم إمكان الرّدّ والاسترداد أم لا بل هو تابع للعقد الأوّل في التّزلزل فتزول بزواله مثل زوال الحكم بزوال موضوعه فالثّاني ولا تنافي بين لزومه بمعنى عدم جواز هدمه ابتداء وبلا واسطة وبين جوازه وتزلزله بمعنى هدمه بواسطة هدم العقد الأوّل ولعلّ هذا هو الظَّاهر فلا استبعاد فيما ذكرناه من زوال العقد اللَّازم المتفرّع على العقد المتزلزل بزواله ففي الشرائع في باب الشّفعة لو باع المشتري كان للشّفيع فسخ البيع والأخذ من المشتري الأوّل وله أن يأخذ من الثّاني إذ على الأوّل ينهدم البيع الثّاني بهدم مبناه وهو البيع الأوّل مع لزومه في نفسه وقال أيضا ولو وقفه دارا أو مسجدا فللشّفيع إزالة ذلك كلَّه وأخذه بالشّفعة وفي الجواهر بلا خلاف أجده بيننا بل ولا إشكال لسبق حقّه بل عن المبسوط الإجماع على أنّ له نقض المسجد إن كان قد بناه مسجدا فما عن بعض العامّة من عدم جواز نقض الوقف واضح الضّعف قوله نعم لو دلّ الدّليل إلى آخره ( 1 ) أقول وذلك كما في الخيارات الثّابتة بحديث نفي الضّرر إذ لا فرق في صدق الضّرر بين صورتي البقاء وعدمه قوله قدّس سرّه أو جعل المتبايعان إلى آخره ( 2 ) أقول جعل بصيغة الماضي عطف على دلّ < صفحة فارغة > [ مسألة لو فسخ ذو الخيار فالعين في يده مضمونة ] < / صفحة فارغة > قوله ره لأنّها كانت مضمونة قبل الفسخ إلى آخره ( 3 ) أقول مقتضى قوله بعد ذلك والغرض من التّمسّك بضمانها قبل الفسخ بيان عدم ما يقتضي كونها أمانة إلى آخره أنّه قد أريد منه التّكنية عمّا هو لازم له أعني عدم كونها في يده قبل الفسخ أمانة لا من المالك ولا من الشّارع بطور السّالبة بانتفاء الموضوع حيث إنّ موضوع الأمانة يعتبر فيه أن يكون ما في اليد للغير والعين هنا قبل الفسخ مال لذي اليد وإنّما كني به عنه لأجل استصحاب بقاء هذا العدم المكنّى عنه على ما كان عليه قبل الفسخ في طرف الشّكّ وهو ما بعد الفسخ الموجب لانقلاب اليد عن كونها للمالك إلى كونها لغيره الموجب للضّمان بمقتضى حديث على اليد ومنشؤ الشّكّ في ذلك هو الشّكّ في أنّ مجرّد إذن الشّارع في الفسخ وبعبارة أخرى الفسخ في إذن الشّارع يوجب كونها يد أمانة شرعيّة أو علم المالك بالفسخ وعدم مطالبته بها يوجب كونها يد أمانة مالكيّة فهذا التّعليل من قبيل تعليل الشّيء بعدم المانع عن تأثير ما يقتضيه فكأنّه قدّس سرّه قال لعموم على اليد مع عدم كون اليد في الفرض من أفراد المخصّص له وهو يد الأمانة مالكيّة كانت أو شرعيّة أمّا كون يده عليها يدا على مال الغير فلأنّه قضيّة الفسخ وأمّا عدم كونها يد أمانة فلأنّها لم يكن كذلك قبل الفسخ يقينا ولو بنحو السّالبة بانتفاء الموضوع فيشكّ في طروّ ذلك عند الفسخ من قبل الشّارع أو من قبل المالك ولو فيما إذا علم ولم يطالب والأصل بقاؤه على ما كان فقد تحقّق تمام موضوع الضّمان وهو اليد على مال الغير لا بنحو الأمانة أحد جزأيه بالوجدان والآخر بالأصل والغرض من التّمسّك بضمانها قبل الفسخ في الحكم بالضّمان بعد الفسخ وتعليله به ليس استصحاب نفس الضّمان فيما بعد الفسخ حتّى يرد عليه بأنّه مقطوع الارتفاع بالفسخ وأنّ الضّمان بعده لو كان فهو شيء آخر مغاير له بل بيان ما هو لازم له وهو عدم كونها أمانة قبل الفسخ وهنا احتمال آخر مطويّ في الكلام يقتضيه عطف قوله أو إلى أنّها قبضت مضمونة إلى آخره على قوله إلى عموم على اليد ووجه الاقتضاء واضح وهذا الاحتمال أنّه يمكن أن يكون الغرض من التّمسّك بضمانها قبل الفسخ استصحاب نفس الضّمان الثّابت قبله لكن بطور استصحاب الكلَّي لا الفرد لارتفاعه بالفسخ قطعا ومرجع ذلك الأصل والاستصحاب على الأوّل في بيان المراد من الغرض منه إلى التّمسّك بعموم على اليد غير يد الأمانة نظرا إلى أنّه أصل ينقّح به كون المقام من مصاديق ذاك العامّ وعلى الثّاني في بيان المراد منه إلى التّمسّك باستصحاب كلَّي الضّمان لأجل إثبات ضمانه بالعوض الواقعي بتقريب أنّها أي العين قد قبضت قبل الفسخ مضمونة بخصوص الثّمن فإذا بطل بالفسخ ضمانه بذاك الخاصّ وزالت خصوصيّة ضمانه يشكّ في بطلان كلَّي الضّمان وجنسه أيضا وعدمه فيستصحب الضّمان الكلَّي ويحكم ببقائه بعد الفسخ وأثره عقلا في مرحلة الامتثال والخروج عن العهدة ضمانه بالعوض الواقعي من المثل والقيمة ولا ينافي هذا استصحاب عدم حدوث ضمانه بالعوض الواقعي عند الفسخ إذ لا تنافي بين عدم الضّمان

599