هذين الوجهين فيتعيّن أنّ الأقوى عند المصنّف ره هو الوجه الثّاني وهو الرّجوع إلى صاحبه خاصّة هذا والأقوى في النّظر هو التّخيير لأنّ الَّذي على عهدة المتلف إنّما هو نفس العين ملكا للمالك الثّاني عند الإتلاف وللمالك الأوّل عند الفسخ كما في حال وجود العين لا بد لها من المثل والقيمة حتّى يقال ما تقدّم وبعد ضمّ هذا إلى ضمان المشتري الفاسخ بالعين للبائع المفسوخ عليه وضمّه إلى أنّ البائع المفسوخ عليه ليس له إلَّا عين واحدة في ذمّتين يكون النّتيجة هو التّخيير كما في تعاقب الأيدي على مال الغير وكيف كان فقد ظهر ممّا ذكرنا أنّ الصّحيح المفسوخ عليه بدل الفاسخ في المواضع الثّلاثة أحدها قوله قبل تلفها في ملك الفاسخ ثانيها ملكا تالفا للفاسخ ثالثها بالقيمة في ملك الفاسخ والصّحيح الفاسخ بدل المفسوخ عليه في قوله ومن كون يد المفسوخ عليه < صفحة فارغة > [ مسألة ومن أحكام الخيار أنه لا يجب على البائع تسليم المبيع وكذا العكس ] < / صفحة فارغة > قوله وبالجملة لم أجد إلى آخره ( 1 ) أقول وجهه واضح على القول بتوقّف الملك على انقضاء الخيار إذ لا دليل على وجوب التّسليم حينئذ إلَّا آية * ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) * وهي مقيّدة بأدلَّة الخيار وأمّا على المشهور من عدم توقّفه عليه فلا وجه له إلَّا دعوى انصراف الأموال في قاعدة السّلطنة إلى ما لم يكن فيه لغير المالك حقّ الاسترداد ولعلَّها ليست بمجازفة صرفة < صفحة فارغة > [ مسألة لا يبطل الخيار بتلف العين ] < / صفحة فارغة > قوله انتفى حكمة الخيار ( 2 ) أقول ومع انتفائها ينتفي الخيار ولو كان لدليله إطلاق أيضا قوله أو يقال ( 3 ) أقول هذا عطف على يعلم قوله المتوقّف على بقاء العين ( 4 ) أقول يمكن منع توقّف ردّ العين على بقائها لأنّ ردّ العين له أفراد متدرّجة طوليّة أحدها ردّ نفس العين بشخصها والثّاني ردّ مثلها والثّالث ردّ قيمتها وكلّ لاحق منها لا يصدق عليه مفهوم الرّدّ إلَّا بعد تعذّر السّابق فردّ بدل العين عند تلفها ردّ لها حقيقة وذلك كمفهوم القيام فإنّ له أفرادا عديدة عدد مراتب الاستقامة لا يصدق على مرتبة دانية منها إلَّا بعد العجز عن مرتبة أخرى فوقها فمع العجز عنها يكون تلك المرتبة الدّانية قياما حقيقة فتعنون الدّليل بجواز الرّدّ لا يوجب اختصاص الخيار بصورة إمكان ردّ العين بتشخّصها الخارجي فتدبّر قوله فلا يرد عدم اطَّراد الحكمة ( 5 ) أقول يعني بعد وجود الدّليل على سقوط خيار العيب والتّدليس بالتّلف وعدم انحصار دليل سقوطه بكون حكمة الخيار فيهما هو ضرر الصّبر على المعيب المدلَّس فيه المنتفية حال التّلف لا يرد على القول بسقوط الخيار فيهما أن بالتّلف اطَّراد الحكمة في جميع موارد الحكم وجودا وعدما غير لازم كي يلزم منه انتفاء الحكم أي الخيار عند انتفاء الحكمة لجواز كون الحكم أعمّ موردا من الحكمة لو كان لدليله إطلاق يعمّ صورة انتفائها أيضا فإنّه إنّما يرد لو انحصر الدّليل للسّقوط بمسألة الحكمة وأمّا مع وجود دليل آخر عليه فلا قوله لوجود المقتضي وعدم المانع ( 6 ) أقول لعلّ نظرهما في ذلك إلى الاستصحاب يعني لوجود المقتضي للحكم بالثّبوت بعد التّلف وهو اليقين بثبوته قبله والشّكّ في بقائه بعده وعدم دليل تعبدي على خلافه يمنع عن التّمسّك به وفيه أنّه إن أريد به استصحاب بقاء خيار فسخ العقد فهو وإن كان يجدي في إثبات أثر تأثير الفسخ بعد التّلف إلَّا أنّه ليس له حالة سابقة يقينيّة لاحتمال تعلَّقه بالعين وفسخ العقد مقدّمة صرفة له وإن أريد منه استصحاب كلَّي الخيار فله حالة سابقة إلَّا أنّ جواز الفسخ بعد التّلف ليس من آثاره بل من آثار فرده الخاصّ وهو خيار فسخ العقد فالتّحقيق هنا وفي كلّ مقام يشكّ في جواز الفسخ بعد التّلف هو عدم الجواز لأصالة عدم تعلَّقه بالعقد قوله والأقوى بقاؤه ( 7 ) أقول بل عدمه لما ذكرنا من الأصل مع عدم قيام دليل على خلافه لأنّ حديث نفي الضّرر أجنبيّ عن إثبات الخيار في مورد وإطلاق وهم بالخيار إذا دخلوا السّوق بعد الغضّ عن سنده محلّ تأمّل والمتيقّن من الإجماع صورة وجود العين قوله والتّمكَّن من الرّدّ والاسترداد وإن كان حكمة إلى آخره ( 8 ) أقول الأحسن في التّعبير أن يقول والتّمكَّن من الرّدّ والاسترداد وإن كان غرضا من خياري المجلس والحيوان إلَّا أنّه بنحو الحكمة له فيهما لا بنحو العلَّة والحكم أعمّ موردا من الحكمة إذا كان الدّليل يقتضي العموم بخلاف التّمكَّن من الرّدّ والاسترداد الَّذي هو غرض من الخيار المجعول للمتعاقدين فإنّه فيه بنحو العلَّة فيقيّد به إطلاق جعلهما سواء كان على وجه التّصريح بذلك في الكلام أو على وجه الاستظهار منه ولو بمعونة القرائن قوله ومن هنا يمكن القول بعدم بقاء الخيار المشروط إلى آخره ( 9 ) أقول أي من عدم بعد اختصاص الخيار بصورة البقاء فيما إذا كان الغرض من الخيار هو الرّدّ والاسترداد يمكن القول إلى آخره قوله ومن هنا يمكن أن يقال إلى آخره ( 10 ) أقول المشار إليه بذلك عين المشار إليه بقوله قبل ذلك ومن هنا يمكن القول بعدم الخيار المشروط إلى آخره والفرق بينهما بتعميم القول بسقوط الخيار بالتّلف لتمام الخيارات هنا واختصاصه بخيار شرط ردّ الثّمن في السّابق يعني ومن نفي بعد اختصاص الخيار بصورة البقاء في فرض كون الغرض من جعل الخيار هو الرّدّ والاسترداد يمكن القول في المقام أي في أصل المسألة وإن كان مخالفا للمشهور لعدم ثبوت الخيار عند التّلف في جميع الخيارات إلَّا في موضع دلّ الدّليل على ثبوته عنده أيضا لأنّ الغرض من جعل الخيار في جميعها إلَّا ما خرج هو الرّد وكونه حكمة في بعضها كما في خيار المجلس والحيوان وإن كان لا يمنع عن تعميم الحكم لغير مورده لكن فيما إذا كان في دليله ما يقتضي العموم وهو منتف إذ لم يدلّ أدلَّة الخيار من الأخبار والإجماع إلَّا على التّسلَّط على الرّد والاسترداد وليس إلى آخره ولا يخفى أنّ الأمر وإن كان كما ذكره إلَّا أنّ في جعله مفاد أدلَّة الخيار أخبارا وإجماعا هو التّسلَّط على الرّد تأمّلا وكذلك في تردّده في إرادة ملك فسخ العقد من الخيار في كلمات الشّارع أمّا الأوّل فلأنّه ليس فيها دلالة على أزيد من ثبوت الخيار في الجملة من دون تعرّض فيها لمتعلَّقه ولكون معناه التّسلَّط على الرّدّ والاسترداد فهل في قوله البيعان بالخيار أو قوله لصاحب الحيوان الخيار ثلاثة أيّام أو قوله لكان فيها خيار الرّؤية تعرّض لما ذكره حاشا وكلَّا وأمّا الثّاني فلما أشرنا إليه من أنّه لا محيص من إرادة ملك الفسخ من الخيار

597