بيده الجماع والطَّلاق والرّوايات الأخر بهذا المضمون ويمكن الخدشة في الأولى بأنّها وإن كان لها دلالة واضحة على صحّة النّكاح مع فساد الشّرط إلَّا أنّها أجنبيّة عن محلّ الكلام لأنّ الكلام في الشّرط الَّذي يكون موجبا لتقييد العقد وتضييق ما تعلَّق به القصد ولا يكون هذا إلَّا في الشّرط الَّذي يكون الإلزام والالتزام به من المتعاقدين وبتراضيهما لا من غيرهما بلا تراض منهما وهو غير معلوم في مورد الرّواية بل الظَّاهر منها أنّ الشّارط لذاك الشّرط هو أهل المرأة واشترطوا ذلك على الزّوج من عند أنفسهم لا بإذن من الزّوجة وهذا النّحو من الاشتراط لا يوجب تقييدا في العقد حتّى يكون الحكم بصحّته بدون الشّرط منافيا لقاعدة انتفاء المقيّد بانتفاء قيده وفساد العقد بفساد شرطه ومنه يظهر الخدشة في دلالة حسنة الوشاء عن الرّضا ع على صحّة النّكاح مع فساد الشّرط الموجب لتقييد العقد قال لو أنّ رجلا تزوّج امرأة وجعل مهرها عشرين ألفا ولأبيها عشرة آلاف كان المهر جائزا والَّذي جعله لأبيها فاسدا وجه الظَّهور أنّ الشّارط هو الأب بدون رضا الزّوجة وإنّما يشترطه لرفع منعها عن التّزويج به أو فيه وولايته على التّزويج لا يوجب ولايته في ذلك حتّى يكون نافذا عليها كاشتراطها فاشتراطه له بمجرّده لا يوجب تقييد النّكاح أو المهر به فالحكم بالصّحّة فيها لا ينافي قاعدة انتفاء المقيّد بانتفاء قيده لخروج موردها عنها موضوعا ويمكن الخدشة في الثّانية وبمضمونها بمنع دلالتها على الصّحّة لاحتمال بل ظهور أن قوله ع إنّ عليه النّفقة وبيده الجماع والطَّلاق إنّما هو في مقام بيان السّنّة الَّتي خالفتها المرأة بما اشترطته فكأنّه قال لأنّ السّنّة أنّ أمر الجماع والطَّلاق بيد الرّجل لا أنّه أراد بذلك بيان أنّ الرّجل المشروط عليه ذلك يكون بسبب ذاك العقد عليه النّفقة وبيده الجماع والطَّلاق كي يدلّ على الصّحّة هذا مع أنّها معارضة برواية هارون بن مسلم عن بعض أصحابنا عن أبي عبد الله ع قال قلت له ما تقول في حقّ رجل جعل أمر امرأته بيدها قال فقال ولَّى الأمر من ليس أهله وخالف السّنّة ولم يجز النّكاح ومرسلة ابن بكير مثلها بناء على كون لم يجز من باب الإفعال إمّا عطفا على قوله فقال بمعنى حكم بعدم جواز النّكاح وإمّا عطفا على ولَّى يعني ولم يأت بالنّكاح الجائز وإمّا بناء على كونه من جاز بمعنى تعدّى كما في قوله إنّ الشّكّ في شيء لم تجز عطفا على قوله فقال حتّى يكون معناه أنّه لم يتعدّ إلى بيان حكم النّكاح صحّة وفسادا ولم يتعرّض له فلا معارضة بينهما أو لا دلالة لها على الفساد بل قد يقال بدلالتها على الصّحّة من جهة السّكوت في مقام البيان ولكن فيه أنّه يتمّ فيما لو لم يكن هنا قاعدة يكون السّكوت لأجل الاتّكال عليها كما في المقام حيث إنّ قاعدة انتفاء المشروط بانتفاء شرطه موجودة في مورد الرّواية فتأمّل قوله وفيه ما لا يخفى ( 1 ) أقول أمّا أوّلا فلأنّ كون صحّة الشّرط من جميع الجهات موقوفة على صحّة البيع من جميع الجهات مسلَّم ولكنّ العكس غير مسلَّم فإنّ صحّة البيع من جميع الجهات موقوفة على صحّة الشّرط في نفسه ومن قبل خصوص الجهات الرّاجعة إليه لا على صحّته مطلقا حتّى من قبل الجهات الرّاجعة إلى صحّة البيع وأمّا ثانيا فلأنّ الدّور في مثل ذلك ليس له على نحو التّرتّب والتوقّف بل الصّحّة في كلّ منهما موقوفة على مقارنة صحّة الآخر لا على تقدّمها وبعبارة أخرى صحّة العقد بتمامه وبجميع خصوصيّاته إنّما يتحقّق بصحّة المعاوضة بين شيئين وصحّة الشّرط الموجود في ضمنها دفعة وفي آن واحد بنحو التّقارن في الرّتبة لا بالتّقدّم والتّأخّر فيها قوله قدّس سرّه والإنصاف أنّ المسألة في غاية الإشكال ( 2 ) أقول قد علم ممّا ذكرناه سابقا عدم الإشكال في الفساد بالفساد بمقتضى قاعدة انتفاء المقيّد بانتفاء قيده مع كون الشّرط قيدا لأصل البيع كما بيّنّاه إلَّا فيما إذا علم كون الشّرط راجعا إلى بعض مراتب المطلوب أو قام نصّ خاصّ على الصّحّة فيقتصر على مورده قوله مع جهله بفساد الشّرط إلى آخره ( 3 ) أقول لعلّ نظره في التّقييد بالجهل إلى أنّه مع العلم لا تجزي قاعدة نفي الضّرر لصدق الإقدام عليه قوله فيدلّ عليه ما يدلّ على خيار تخلَّف الشّرط ( 4 ) أقول فيختصّ الخيار حينئذ بما إذا لم يعمل بالشّرط باختياره أو لعدم إمكانه وأمّا مع العمل به فيما يمكن فيه ذلك كما في شرط فعل المحرّم وما لا غرض فيه للعقلاء فلا وجه للخيار لعدم الضّرر حينئذ قوله هو الإجماع ( 5 ) أقول فيقتصر على القدر المتيقّن وهو غير المقام لما مرّ سابقا من أنّ القول بثبوت الخيار هنا لم يظهر له أثر من القائلين بعدم فساد العقد بفساد الشّرط قوله ره قد تقدّم غير مرّة أنّها لا تصلح لتأسيس الحكم الشّرعي إلى آخره ( 6 ) أقول وقد تقدّم غير مرّة أنّها لا تصلح لإثبات الخيار ولو اعتضدت بعمل الأصحاب لأنّ إثباتها له مبنيّ على أن يكون مفادها نفي الحكم الضّرري الَّذي عليه يبتنى العلم الإجمالي بأنّ العمل بعمومها مستلزم لتأسيس فقه جديد وقد بيّنّا في خيار الغبن أنّ معناها حرمة الإضرار وعليه لا يلزم من العمل بعمومها محذور ولا يدلّ على الخيار قوله فإنّ ضرورة الشّرع قاضية إلى آخره ( 7 ) أقول هذا تعليل للزوم الفقه الجديد من العمل بعمومها يعني أنّ ضرورة الشّرع قاضية في أغلب الموارد بعدم تدارك الضّرر النّاشي من الجهل بفساد المعاوضة فلو عمل بعمومها في هذا الأغلب لزم الفقه الجديد قوله مع أنّ مقتضى إلى آخره ( 8 ) أقول هذا إشكال آخر على دلالة أدلَّة نفي الضّرر على الخيار في المقام مع جهله بفساد الشّرط مختصّ بصورة كون الجهل به عن تقصير وهو عدم شمول تلك الأدلَّة لها يعني مع أنّ مقتضى أدلَّة نفي الضّرر بقرينة ورودها في مقام الامتنان هو نفي الضّرر الَّذي لم يستند إلى المتضرّر وهو الضّرر الَّذي لا ينشأ عن تقصيره في دفعه بتقصيره في دفع ما به يقع فيه وهو الجهل الموجب له سواء كان متعلَّقا بالموضوع أم بالحكم وإن قام دليل في بعض المقامات كما في مورد الجهل بالقصر والإتمام والجهر والإخفات على التّسوية بين القاصر والمقصّر وأنّ الثّاني مثل الأوّل معذور إلَّا أنّه مخصوص بذاك المقام ومفقود فيما نحن فيه فلا يعمّ تلك الأدلَّة للمقام فيما إذا كان الجهل بفساد الشّرط عن تقصير < صفحة فارغة > [ الثاني لو أسقط المشروط له الشرط الفاسد المفسد لم يصح العقد ] < / صفحة فارغة > قوله والبيع على إشكال ( 9 ) أقول يعني لم يصحّ البيع المشروط به مطلقا ولو أسقط

584