حتّى يقال بأنّه لا رضا بالمعاوضة على فاقد الوصف انتهى ولا بأس به في مقام التّوجيه قوله أو انكشف فقد بعض الصّفات ( 1 ) أقول مقتضى القاعدة المذكورة هو البطلان فيه أيضا إلَّا أن يكون نصّ على الصّحّة وليس والإجماع على الصّحّة من جهة احتمال توهّمهم كونها على طبق القاعدة لا يجدي قوله ره فإنّه لا خلاف نصّا وفتوى في عدم فساد النّكاح إلى آخره ( 2 ) أقول عدم الخلاف فتوى وإن كان محقّقا إلَّا أنّه غير مجد لما أشرنا إليه وعدم الخلاف نصّا على تقدير وجوده وإن كان مجديا إلَّا أنّه غير موجود لاختصاص النّصّ بعدم الفساد ببعض الشّروط فيقتصر على مورده قوله وقد تقدّم أنّ ظاهرهم في الشّرط الغير المقصود ( 3 ) أقول قد تقدّم أنّ مقتضى استدلال القائلين بالإفساد بعدم التّراضي بدونه عدم الاتفاق على عدم الإفساد فيه أيضا وسيأتي من المصنّف قدّس سرّه في الأمر الرّابع الإشكال في ذلك بأنّ اللَّغويّة لا ينافي تقييد العقد بها في نظر المتعاقدين وأنّ اللَّازم إمّا بطلان العقد وإمّا وجوب الوفاء كما إذا جعل بعض الثّمن ممّا لا يعدّ مالا في العرف قوله ره وقد تقدّم أيضا أنّ ظاهرهم إلى آخره ( 4 ) أقول تقدّم أنّ حكم الشّرط الغير المذكور في العقد إذا كان العقد مبنيا عليه حكم المذكور فيه صحيحا كان أو فاسدا قوله إنّه لا يستحيل التّفكيك إلى آخره ( 5 ) أقول إن أراد من ذلك عدم استحالة التّفكيك بينهما في صرف صحّة العقد وتأثيره شرعا وفساد الشّرط وعدم تأثيره كذلك فلم يدّعها المستدلّ حتّى يرد عليه أنّه لو استحال لما وقع وإن أراد منه استحالته من حيث الرّضا بحيث يكون ذات المقيّد مرضيّا به مع انتفاء الشّرط المأخوذ في متعلَّق الرّضا كما يقتضيه قوله وإنّه ليس التّصرّف إلى آخره حيث إنّه عطف تفسير لهذه الجملة ففيه أنّه وإن ادّعاه المستدلّ إلَّا أنّ الأمثلة المذكورة لا يثبت بها عدم الاستحالة بذاك المعنى حتّى يحتاج إلى التّوجيه كي يقال بأنّ ما هو التّوجيه هناك هو التّوجيه فيما نحن فيه قوله ولذا اعترف إلى آخره ( 6 ) أقول هذا استشهاد على ما فهمه من كون التّصرّف في الموارد المذكورة عن تراض يعني ولأجل أنّ التّصرّف في الموارد المذكورة بعد انتفاء ما ارتبط به العقد ومنها تبيّن النّقص في أحد العوضين ليس تصرّفا لا عن تراض اعترف في جامع المقاصد بأنّ في الفرق بحسب القاعدة بين الشّرط الفاسد والجزء الفاسد ببطلان العقد في الأوّل وصحّته في الثّاني عسرا فإن كان البطلان في الأوّل لأجل انتفاء الرّضا من جهة انتفاء الشّرط فهو منتف في الثّاني أيضا لأجل انتفاء الجزء وإن كان الصّحّة في الثّاني لوجود الرّضا فيه وأنّه لا ينتفي بانتفاء الجزء الآخر فليكن كذلك في الشّرط أيضا وإلَّا فلو كان التّصرّف في الموارد المذكورة تصرّفا لا عن تراض قد حكم الشّرع تعبّدا بجوازه دون الآخر لما كان عسر في الفرق هذا ويمكن الفرق بينهما بأنّ الشّرط الفاسد جزء من نفس العقد فيكون بعض العقد فاسدا ودليل الوفاء لا يقتضي بوجوب الوفاء ببعض العقد عند بطلان بعضه الآخر وأمّا الجزء الفاسد فهو جزء المبيع مثلا لا جزء العقد وعدم نفوذ العقد فيه يجامع مع وجوب الوفاء به في الجزء الصّحيح والوفاء بتمام العقد بالنّسبة إلى الجزء الصّحيح هو الالتزام بما يقابله من الثّمن المعقود عليه وبعبارة أخرى هذا وفاء بالعقد فيما يمكن الوفاء به فيه لا أنّه وفاء ببعض العقد ولا من باب جعل العقد الواحد عقودا متعدّدة وإلَّا لاتّجه خيار تبعّض الصّفقة ومن هنا يظهر وجه آخر للفساد غير الوجوه المذكورة وحاصله أنّ عموم الوفاء بالعقود لا يجري إلَّا بالنّسبة إلى أبعاض العقود فلا دلالة فيبقى وجوب الوفاء في العقد المشتمل على الشّرط الفاسد خاليا عن الدّليل نعم لو تمّت دلالة الأخبار الآتية على صحّة العقد مع فساد الشّرط الواقع فيه كان المستند تلك الأخبار لا عموم وجوب الوفاء بالعقود قوله قدّس سرّه والظَّاهر أنّ الشّرط من هذا القبيل لا من قبيل الأوّل ( 7 ) أقول لا نقدر على تصديقه في دعوى هذه الكلَّيّة إذ الشّرط بحسب لبّ الواقع مثل الوصف على قسمين قسم ينتفي بانتفائه المطلوب العرفي والشّرعي وقسم لا ومنشأ اختلاف القيد في ذلك شرطا كان أو غيره هو الاختلاف فيما هو موجود في المقيّد بهذا القيد الخاصّ من الغرض الَّذي لأجل اشتماله عليه تعلَّق به الطَّلب الشّرعي والقصد المعاملي فإن كان الغرض القائم بالمقيّد بالشّرط أمرا لا يتحقّق بدون الشّرط أصلا فالقسم الأوّل وإن كان أمرا يوجد بدونه أيضا ويكون المجرّد عنه وافيا به لكن لا بنحو أتمّ بل ببعض مراتبه فالقسم الثّاني ولا كلام على الظَّاهر في الفساد فيما إذا علم أنّه من الأوّل وفي الصّحّة إذا علم أنّه من الثّاني وإنّما الكلام كما صرّح في الجواهر فيما إذا لم يعلم هذا ولا ذاك فنقول إنّ مقتضى الأصل في ذلك فساد العقد لعدم الدّليل على خلافه إلَّا عمومات الصّحّة من آيات الوفاء بالعقد وحلّ البيع والتّجارة عن التّراضي ولا يجوز التّمسّك بها في المجرّد عن الشّرط الَّذي شكّ في تعلَّق القصد إلى بيعه والعقد عليه وكونه تجارة من جهة الشّكّ في كون الشّرط المأخوذ في المعاملة من القسم الأوّل حتّى لا يكون ما قصد بيعه ونقله أو من الثّاني حتّى يكون مقصودا بالبيع وذلك لأنّه من التّمسّك بالعامّ في الشّبهة الموضوعيّة حيث إنّ مرجع الشّكّ فيما ذكر إلى الشّكّ في وجود العقد والبيع والتّجارة بالقياس إلى الباقي بعد إلغاء الشّرط وتجريده عنه فيجب الرّجوع إلى أصالة عدم القصد إلى بيع العين الموجودة مع التّجرّد عن الشّرط وأصالة عدم تعلَّق الرّضا بنقل المجرّدة عنه هذا مضافا إلى ما ذكرنا في حكم تعذّر الشّرط الصّحيح من كون فساد العقد بفساد الشّرط الفاسد أو بتعذّر شرط صحيح مقتضى القواعد اللَّفظيّة إذ بيّنّا أنّ قوله بشرط كذا أو على أن يكون كذا قيد شرطي لأصل البيع وليس التزاما في التزام ولا قيدا لأحد العوضين فالفساد قضيّة ظاهر التّقييد بالشّرط في الصّيغة أيضا كالأصل حيث إنّ الظَّاهر منه دخالته في أصل المطلوب بحيث يحتاج حمله على دخالته في بعض مراتبه إلى قيام قرينة حال أو مقال تدلّ عليه لا أظنّك تشكّ في ظهور قوله أعتق رقبة مؤمنة في أنّ عتق الرّقبة المؤمنة مطلوب

581