أيضا تقييدا لإطلاقه لاختصاصه بما عداه من الأوّل قوله خصوصا مع قولهم إذا لم يشترطا لفظا ( 1 ) أقول لو لم يكن قولهم لفظا واردا مورد الغالب حيث إنّ الغالب هو التّلفّظ بالشّرط وذكره في العقد وإلَّا فلا خصوصيّة فيه كما لا يخفى قوله وبالجملة فظاهر عبارة الشرائع ( 2 ) أقول يعني في باب المرابحة في الفرع المذكور أعني جواز أن يبيع الشّيء من غيره إلى آخره فإنّه قال في الشّرائع في مسألة جواز بيع المشاع من شخص ثمّ شرائه بزيادة أو نقيصة ما هذا لفظه ولو كان شرط في حال البيع أن يبيعه لم يجز وإن كان ذلك من قصدهما ولم يشترطاه لفظا كره انتهى غرض المصنّف أنّ الظَّاهر أنّ كلمة ذلك في العبارة إشارة إلى شرط البيع فيكون المعنى أنّه إن كان شرط البيع ثانيا من البائع الأوّل من قصدهما ولكن لم يتعرّضا لذلك الشّرط في متن العقد ولم يتلفّظا به فيه كره لا أنّه إشارة إلى النّقل والبيع المستفاد من قوله يبيعه كي يكون المعنى كما ذكره في مسالك من أنّه لو كان النّقل والبيع ثانيا من قصدهما ولكن لم يلتزما به أصلا ولو قصدا كره وجه الظَّهور تقييد الاشتراط في العبارة بقوله لفظا إذ على الثّاني لا معنى له بل يكون مخلَّا بالمقصود قوله قدّس سرّه ثمّ إنّ هنا وجها آخر لا يخلو عن وجه ( 3 ) أقول يعني أنّ في صورة التّواطي على الشّرط وإيقاع العقد مع البناء عليه بحسب القصد خاصّة وجها آخر لعدم وجوب الوفاء به غير الإجماع المحكي وحاصله انتفاء موضوع وجوب الوفاء أعني العقد بترك التّصريح بالشّرط لاشتراط التّصريح بذكر العوضين بما لهما من الأجزاء في صحّة العقد والشّرط بمنزلة الجزء لهما فيشترط ذكره أيضا في صحّته ولازم ذلك بطلانه بترك التّصريح به ويمكن الخدشة في هذا الوجه بأنّه لو سلَّمنا لزوم ذكر العوضين وأجزائهما في العقد في صحّته مطلقا حتّى فيما إذا علم بدون ذلك لأجل قرينة حال أو مقام أو مقال مع صدق العقد عليه بدونه عرفا نظرا إلى ما تقدّم في بعض أخبار المتعة من قوله وإنّما الشّرط بعد النّكاح لا نسلَّم لزوم ذكر الشّرط فيه في صحّته لعدم الدّليل في مثل المقام ممّا لا يتوقّف عليه حقيقة لما تقدّم من النّظر في إطلاق الشّرط في الخبر المذكور لغير مثل الأجل في المتعة في كونه ركنا في العقد وكون الشّرط كالجزء ممنوع أوّلا وكونه مثله في جميع الجهات حتّى في لزوم التّصريح به بعد أصل التّنزيل ممنوع ثانيا وبالجملة لا وجاهة له نعم هنا وجه آخر أحسن من القول بالبطلان بالمرّة وهو التّفكيك بين حكمي الشّرط وهما وجوب الوفاء والخيار للمشترط عند عدم حصول الشّرط على القول به عند التّخلَّف كما هو المشهور بمنع الأوّل للشّك في اندراجه في العموم وإثبات الثّاني للمشروط له نظرا إلى أنّ وجوب الوفاء بالعقد المبنيّ على الالتزام المذكور فيما إذا لم يف المشروط عليه بالشّرط ولم يعف عنه المشروط له يعدّ ضررا عليه هذا ولكن الأوجه ما ذكرناه سابقا من القول بالصّحّة بالنّسبة إلى جميع الآثار والأحكام < صفحة فارغة > [ وقد يتوهم هنا شرط تاسع وهو تنجيز الشرط ] < / صفحة فارغة > قوله قدّس سرّه بعد ملاحظة رجوع الشّرط إلى جزء من أحد العوضين ( 4 ) أقول احتراز عن احتمال ملاحظة عدم رجوعه إليه إذ عليه لا ريب في عدم سراية تعليقه إلى العقد إن كان مستقلَّا غير مرتبط بشيء أصلا وإن كان راجعا إلى أصل النّقل والبيع كما هو الظَّاهر من كلام الشّهيد الأوّل الآتي نقله فالتّعليق التّساوي إلى العقد غير مؤثّر لأنّه حاصل بنفس الشّرط ولو كان الشّرط منجّزا غير معلَّق بشيء فتأمّل ووجه سراية التّعليق في معنى قوله بشرط كذا يفسد العقد المشروط مع عدم تعذّر الشّرط أيضا إلَّا إذا كان الشّرط أمرا حاليا معلوم الحصول لرجوع الشّرط إلى التّعليق في العقد وهو مبطل قلت أوّلا نعم ولكن نمنع إبطال التّعليق لعدم دليل معتبر عليه إلَّا الإجماع وهو من جهة القطع ولا أقلّ من احتمال استناد المجمعين إلى بعض الوجوه الاعتباريّة الغير التّامّة المذكورة في محلَّها لا يصلح الاعتماد عليه فيرجع إلى إطلاق الأدلَّة المقتضي للصّحّة ودعوى انصرافها إلى المتعارف وأنّ المتعارف عدا صورة التّعليق كما ترى فإن قلت الأمر كما ذكرت لو كان الشّرط بمعناه الحقيقي الملازم لأن يتوقّف عليه المشروط ولكنّه ليس كذلك وإلَّا لزم الدّور كما عن الفخر قدّس سرّه حيث قال كون هذه شروطا مجاز لأنّها تابعة للعقد والعقد سبب فيها فلا يعقل كونها شروطا وإلَّا لدار قلت فيه منع الدّور لأنّ الموقوف على صحّة العقد وكونه جامعا شرائط التّأثير هو صحّة الشّرط والَّذي يتوقّف عليه صحّة العقد وتأثيره في الأثر المقصود هو وجود الشّرط خارجا لا صحّة وثانيا لو سلَّمنا أنّ التّعليق مفسد فإنّما نسلَّمه فيما إذا كان راجعا إلى المعاملة في مرحلة الحدوث لا فيما إذا كان راجعا إليها في مرحلة البقاء لعدم الدّليل على إفساده قطعا والشّروط في ضمن العقد من الثّاني على ما عرفت في تصحيح كلام الشّهيد في بعض تحقيقاته ودفع ما أورده المصنّف ره عليه فتدبّر فإن قلت فتحصّل أنّ مقتضى القاعدة بطلان العقد المشروط رأسا إذا تعذّر الشّرط فلا بدّ في الحكم بالصّحّة معه من مطالبة دليل عليها بالخصوص وكيف كان فلا خيار فيه مطلقا أمّا بناء على بطلانه بتعذّره فلانتفاء الموضوع وأمّا بناء على الصّحّة كما هو المشهور فلعدم الدّليل عليه إلَّا الإجماع وحديث نفي الضّرر وفي كليهما نظر أمّا الثّاني فلما مرّ مرارا سيّما في خيار الغبن من أنّه أجنبيّ عن إثبات الخيار وأمّا الأوّل فلاحتمال استناد المجمعين إلى الحديث المزبور إلَّا أن يستند في ذلك إلى سيرة أرباب المعاملات على ذلك في جميع الأزمنة مع عدم ردع الشّارع عنها وفيه أنّ آية * ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) * تكفي في الرّدع إلَّا أن يناقش في إطلاقها فتأمّل جيّدا فإنّ المسألة في غاية الإشكال من جهة عدم الدّليل على الصّحّة مع تعذّر الشّرط أوّلا وعلى الخيار بناء على الصّحة ثانيا في قبال القواعد المقتضية للبطلان معه أو المقتضية للَّزوم مع ذهاب الأصحاب إلى الصّحّة وثبوت الخيار < صفحة فارغة > [ مسألة في حكم الشرط الصحيح وتفصيله ] < / صفحة فارغة > < صفحة فارغة > [ القسم الثاني ما تعلق فيه الاشتراط بفعل ] < / صفحة فارغة > < صفحة فارغة > [ الرابعة لو تعذر الشرط فليس للمشترط إلا الخيار ] < / صفحة فارغة > قوله قبض ما بإزاء المال من النّقدين ( 5 ) أقول يعني من المال مال العبد المشترط كونه للمشتري للعبد وقوله من النّقدين ( 6 ) بيان للموصول وضمير كان راجع إليه وضمير أحدهما راجع إلى النّقدين < صفحة فارغة > [ الخامسة لو تعذر الشرط وقد خرج العين عن سلطنة المشروط عليه لا يمنع من الفسخ ] < / صفحة فارغة > قوله وقد خرج

577