النّهي مع اختصاصه بصورة الاستثناء لا يدلّ على الفساد لأنّه متعلَّق بعنوان المخالفة لا بعنوان المعاملة فظهر ممّا ذكرنا أنّ الاستيلاد في الجارية المنذور كونها صدقة مشروطا بشرط جائز قبل حصول الشّرط تكليفا فيما إذا لم ينحلّ إلى نذرين ووضعا مطلقا فيؤثر في كونها أمّ ولد فيترتّب عليها أحكامها فلا يجوز نقلها قبل حصول الشّرط بالبيع ونحوه وأمّا الانتقال إلى المنذور له بعد حصول الشّرط فإن كان حصوله باختيار النّاذر فكذلك لأنّه أيضا نقل اختياريّ فيندرج تحت أدلَّة المنع وإن كان غير اختياريّ ككون الشّرط ولادة زوجته ذكرا فيبتني على أنّ الممنوع منه هو النّقل الاختياري فينتقل هنا لأنّ الانتقال فيه قهريّ فلا يشمله الأدلَّة أو الأعمّ منه ومن القهري فلا تنتقل والظَّاهر هو الأوّل ولذا تنتقل بالإرث هذا حال نذر النّتيجة وأمّا نذر الفعل فقد ظهر الحال فيه ممّا تقدّم لأنّ التّصرّف فيه بكلا قسميه يكون في الملك فإن كان مطلقا فيجوز وضعا لوجود المقتضي وهو العمومات وعدم المانع لما عرفت آنفا ويحرم تكليفا لأدلَّة وجوب الوفاء بالنّذر وإن كان مشروطا وحصل الشّرط فحكمه حكم المطلق وإلَّا فحكمه حكم نذر النّتيجة مشروطا قبل حصول الشّرط فيجوز وضعا مطلقا وتكليفا كذلك إلَّا فيما ذكرناه من صورة الاستثناء فتأمّل وافهم قوله ويحتمل كون استيلادها كإتلافها فيحصل الحنث إلى آخره ( 1 ) أقول ظاهر التّفريع أنّ كون الإتلاف غير جائز تكليفا وأنّه موجب للضّمان ممّا لا شبهة فيه والحال أنّه لا وجه له أصلا في الفرض وهو كون التّصرّف قبل حصول الشّرط إلَّا تعلَّق حقّ المنذور له به مع تعميم المال في دليل الضّمان للحقّ وهو ممنوع صغرى وكبرى وإلَّا الالتزام بالشّرط المتأخّر وهو غير معقول عنده وعندنا قوله كما حكي عن بعض ( 2 ) أقول لا أرى وجها للملك في الفرض من النّذر بالتّصدّق بها أي عطف على إخراجها عن ملكه وإنشاء تمليكه بعنوان الصّدقة وهذا في طرف النّقيض من الخروج عن الملك بالنّذر نعم بناء عليه لا حكم للعلوق لوقوعه في ملك الغير فلا يكون أمّ ولد قوله احتمل تقديم حقّ المنذور له في العين إلى آخره ( 3 ) أقول قد تقدّم أنّه ليس للمنذور له حقّ متعلَّق بالعين بواسطة النّذر وإنّما الموجود حكم وجوب الوفاء بالنّذر على النّاذر وكذا ليس للمستولدة حقّ كذلك متعلَّق بنفسها وإنّما الموجود منع المالك عن نقلها فيقع التّعارض بين دليلي وجوب الوفاء والمنع عن النّقل ولا شاهد للجمع بينهما بالقيمة فيحكم بالتّساقط والرّجوع إلى قاعدة السّلطنة المقتضية للبيع كما هو قضيّة الأصل الأوّلي في تعارض الأخبار أو بالتّخيير فيأخذ بأحدهما ويعمل على طبقه كما هو قضيّة الأصل الثّانوي فيه قوله فإذا حصل الشّرط وجب التّصدّق بها ( 4 ) أقول بل لا يجوز لاستصحاب حكم الاستيلاد الثّابت قبل حصول الشّرط بعد تعارض دليلي وجوب الوفاء بالنّذر والمنع عن النّقل في ظرف حصول الشّرط وعدم الشّاهد على الجمع بالرّجوع إلى القيمة ومجرّد تقدّم مقتضي الحكم مع مجيء عدم الشّرط لا يوجب تقديم دليله على دليل علَّة الحكم مع تحقّق علَّته التّامّة قبل مجيء شرط الحكم الأوّل كما أنّ تقديم علَّة الحكم الثّاني على شرط الحكم لا يوجب تقديم دليله على دليله بل أن يقال بأنّ دليل المنع وارد على دليل النّذر نظرا إلى أنّ الرّجحان المعتبر في متعلَّق النّذر نصّا وفتوى الرّجحان في ظرف العمل لا في ظرف النّذر وقضيّة دليل المنع حرمة تصدّق أمّ الولد فيرتفع به موضوع صحّة النّذر وهو الرّجحان في ظرف التّصدّق مع قطع النّظر عن النّذر < صفحة فارغة > [ ومنها ما كان علوقها من مكاتب مشروط ] < / صفحة فارغة > قوله ومنها ما كان علوقها من مكاتب مشروط إلى آخره ( 5 ) أقول كون هذا من المستثنيات موقوف على أمور الأوّل أن يكون الأمة المستولدة من المكاتب ملكا له بالشّراء من كسبه أو بالهبة له بأن قلنا بملك العبد مطلقا أو خصوص المكاتب إذ تقدّم أنّ من شرائط الاستيلاد ملك المستولد حين الاستيلاد الثّاني أن يكون حرّية المستولد المعتبرة في حرّية ولد المستولدة وكون أمّه أم ولد تعمّ الحرّية الاقتضائيّة الموجودة في المكاتب بواسطة عقد الكتابة ولا تختصّ بالحرّية الفعليّة الموجودة حين الاستيلاد المتوقّفة في الفرض على أداء مال الكتابة إمّا من حين الاستيلاد أو من حين الكتابة الموجبة لكون الاستيلاد حال الحرّية على احتمالي النّقل والكشف في الأداء مثل الإجازة بل اختصّت بالحرّية الفعليّة المنتفية في المقام لفرض الفسخ لم تصر الجارية أمّ ولد بالنّسبة إلى المكاتب أصلا فلا استثناء حينئذ وأشار في المتن إلى هذا الشّرط بقوله بناء على أنّ مستولدته أمّ ولد بالفعل غير معلَّق على عتقه المتوقّف على أداء مال الكتابة فعلى هذا يكون الولد حرّا فلا يجوز له بيع الولد لكونه حرّا وللمناقشة في كفاية ذلك مجال واسع الثّالث أن يكون الممنوع من التّصرّف في أمّ الولد الجامعة لشرائط الاستيلاد أعمّ من المستولد وغيره كمولى المكاتب في المقام ولا يكون مختصّا بخصوص المستولد وإلَّا فبيع غير المستولد ومنه المولى في الفرض لم يكن ممنوعا عنه حتّى يستثنى هذا منه الرّابع أن يكون مستولدته ملكا للمولى وله تسلَّط على بيعها لولا الاستيلاد وإلَّا فلا يجوز له بيعها من جهة عدم الملك فلا يكون معنى للاستثناء وأشار إلى هذا في المتن بقوله ثمّ فسخت كتابته يعني لأجل عجزه عن أداء مال الكتابة حيث أنّه بعد الفسخ يكون هو وأمته المستولدة رقّا للمولى أمّا الأوّل فلأنّه قضيّة الفسخ وأمّا الثّاني فلأنّه قضيّة كون مال العبد لمولاه وأمّا قبل الفسخ فليس للمولى تسلَّط على ماله لزواله بالكتابة < صفحة فارغة > [ القسم الرابع إذا كان إبقاؤها في ملك المولى غير معرض لها للعتق ] < / صفحة فارغة > قوله أو لعدم ثبوت النّسب إلى آخره ( 6 ) أقول عدم ثبوت النّسب إن كان من طرف الأمّ لفجور واقعا من الأمّ بأن علم أنّها تشبّهت أمته المزوّجة للغير بمملوكة الغير المزوّجة فوطئها المولى أو ظاهرا بأن اعترف بأنّها تشبّهت إلى آخره فيرثها الولد من أبيه ولكن لا ينعتق عليه لعدم كونها أمة شرعا

366