قوله فكأنّه إلى قوله هذا وتبديل الفاء بالواو في قوله فلم يثبت وكيف كان فالمراد أنّ جواز البيع هنا إنّما هو فيما إذا اجتمع فيه أمور ثلاثة كون الآسر بصيغة الفاعل غير المولى وعدم ثبوت كونها أمة المولى قبل القسمة ولزوم القسمة وعدم انتقاضها بثبوت كونها له بعدها بل يغرم الإمام ع قيمتها لمالكها ولعلّ وجه غرامته ع قسمته ع للغنيمة الموجبة لتلف هذا المال على مالكه حيث أنّ ولاية القسمة له ع قوله لكن المحكيّ عن الأكثر إلى آخره ( 1 ) أقول فينتفي الشّرط الثّالث وهو لزوم القسمة لكن يشكل حينئذ بعدم الوجه للغرامة للمقاتلة المراد منها من وقع أم الولد في سهمه من المقاتلين بل يقسّم ما عداها ثانيا فيعطى كلّ ذي حقّ حقّه إلَّا أن يحمل على صورة تلف ما يقابلها من الغنيمة عند أرباب سائر الحصص < صفحة فارغة > [ ومنها ما خرج مولاها عن الذّمّة وملكت أمواله التي هي منها ] < / صفحة فارغة > قوله ما خرج مولاها عن الذّمّة ( 2 ) أقول إمّا بمحاربته مع المسلمين أو تجاهره على المنكرات أو بعدم أداء الجزية وأمثال ذلك ممّا يوجب كونه في حكم الحربيّ واتّفق بعد ذلك أنّه ملك أمواله الَّتي منها أمّ الولد مسلم بمثل الاستيلاء والاغتنام منه < صفحة فارغة > [ القسم الثاني إذا عرض لها حق لنفسها أولى بالمراعات من حق الاستيلاد ] < / صفحة فارغة > < صفحة فارغة > [ منها إذا أسلمت وهي أمة ذمي ] < / صفحة فارغة > قوله بناء على أنّ حقّ إسلامها إلى آخره ( 3 ) أقول بناء بيعها على المولى على هذا المبنى إنّما يتمّ لو لم يمكن الجمع بين حقّيهما حقّ الإسلام وحقّ الاستيلاد وهو ممنوع لإمكان حفظهما بمنع المولى عن كلّ تصرّف فيها يصدق عليه السّبيل مع بقائها في ملكه حيث أنّ حقّ الإسلام يقتضي نفي السّلطنة عليها لا نفي الملك عنها وقد مرّ منه التّصريح بذلك في مسألة جواز بيع عبد المسلم على الكافر ومن ذلك يظهر الحال في قوله إنّما الكلام في تعارض حقّي أم الولد إلى آخره إذ عرفت عدم التّعارض بينهما وكذا في قوله أخيرا وحكومة قاعدة نفي السّبيل على جلّ القواعد إلى آخره حيث أنّ حكومتها تنفع فيما إذا كان الحكم الثّابت بالقاعدة المحكومة بها سبيلا على المؤمن ولا يخفى أنّ الحكم الثّابت بقاعدة المنع عن بيع أمّ الولد ليس كذلك بل هو على طبق قاعدة نفي السّبيل لزوم السّبيل عليها في المقام لولا الآية الشّريفة لا بدّ وأن يكون بلحاظ موضوع هذا الحكم وهو الملك أو بلحاظ السّلطنة عليها في سائر الجهات غير جهة التّصرّف النّاقل إلى الغير ولا مجال للأوّل لما تقدّم أنّ مجرّد التّملك ليس سبيلا وإلَّا لزال الملك بإسلامها فتعيّن الثّاني فالقاعدة يكون حاكمة على قاعدة السّلطنة من غير جهة النّقل إلى الغير إذ بعد سلب سلطنة المولى عليها من تلك الجهة بأدلَّة المنع عن البيع لا يبقى حاجة إلى قاعدة نفي السّبيل ونتيجة القاعدة بعد ملاحظة قاعدة المنع عن البيع وعدم خروجها عن ملك المولى بالإسلام بقائها في ملكه ممنوعا عن جميع التّصرّفات فيها أمّا النّاقلة فلقاعدة المنع وأمّا ما عداها ممّا يعدّ سبيلا فلقاعدة نفي السّبيل نعم لو كان مقتضى حقّ الإسلام إزالة ملك الكافر عنه لوقع التّعارض بينهما لكن آية نفي السّبيل قاصرة عن إفادة ذلك حيث أنّ الملك المجرّد ليس بسبيل وإلَّا لزال بالإسلام نعم قول الأمير ع في عبد أسلم ومولاه ذمّيّ اذهبوا فبيعوه من المسلمين ولا تقرّوه يدلّ على وجوب الإزالة فلو تمّم إطلاقه للمقام لوقع التّعارض بينه وبين قاعدة المنع فبعد عدم المرجّح المعتبر يرجع إلى استصحاب المنع الثّابت قبل إسلامها لأنّ إسلامها من تبدّل الحال لا الموضوع ولا يعارضه استصحاب جواز بيعها في صورة تقدّم إسلامها على الاستيلاد إلَّا بعد إثبات عدم الفرق بين الصّورتين بحسب الحكم الواقعي والظَّاهري إذ مع الفرق بينهما مطلقا أو في مرحلة الظَّاهر يختلف الموضوع ولا تعارض معه وأنّ لنا بإثبات ذلك وأمّا ما ذكره بقوله ومع إمكان دعوى ظهور قاعدة المنع إلى آخره الَّذي حاصله الإشكال على استصحاب المنع باختلاف القضيّة المشكوكة مع القضيّة المتيقّنة بأنّ المنع عن البيع المتيقّن هو المنع عن البيع لأجل صلاح نفسه ومراعاة حقّ ملكه وتقديم صلاح نفسه على صلاح أمّ الولد والمنع عن البيع المشكوك هو المنع عنه لأجل مراعاة حقّ إسلامها وتقديمه على حقّه الآخر ففي مورد الشّك لو ثبت المنع فليس هو بقاء للأوّل بل مغاير له فلا مورد للاستصحاب فيرجع إلى عمومات الصّحّة ففيه ما لا يخفى إذ لا منشأ لهذا الظَّهور إلَّا الظَّنّ بالمناط ولا حجّية فيه إذ الظَّاهر من الأدلَّة ليس إلَّا أنّ الاستيلاد مانع عن البيع فلعلَّه لأجل احترام ولدها الحرّ ومراعاة شرافة حريّته لأجل مراعاة الأمّ نعم لو بدّل هذه الدّعوى إلى دعوى ظهورها في كون الممنوع هو المولى فلا ينافي جواز البيع لغير المالك لكان لها وجه بناء على أنّ الولاية في بيع المسلم للحاكم لا المولى مطلقا ولو لم يمتنع عن البيع لكن المبني ممنوع كما تقدّم في السّابق وحينئذ لا جدوى في تلك الدّعوى والحاصل أنّ ما ذكره من الأمرين لا يمنع من الرّجوع إلى الاستصحاب وإنّما المانع عنه عمومات الصّحّة الَّتي أشار إليه بقوله وممّا ذكر أي من أنّ المرجع بعد التّكافؤ هو العمومات يظهر إلى آخره بناء على الحقّ المحقّق في محلَّه من أنّ المرجع في العامّ المخصّص وهو العموم لا استصحاب حكم المخصّص مطلقا حتّى فيما لا يلزم من الاستصحاب تخصيص زائد على العامّ كما في المقام فإنّ المنع عن البيع على فرض ثبوته في مورد الشّكّ ليس إلَّا بقاء التّخصيص الأوّل قوله لأنّ الشّكّ إنّما هو إلى آخره ( 4 ) أقول هذا علَّة لجريان الاستصحاب لا لعدم الوجه قوله لو فرض في بعض الصّور تقدّم الإسلام على المنع إلى آخره ( 5 ) أقول كما لو أسلمت بعد وطي المولى قبل صيرورة النّطفة علقة وقلنا بكونها أم ولد إذا كانت النّطفة في الرّحم لو فرض الفصل بين الوقوع والاستقرار < صفحة فارغة > [ ومنها إذا عجز مولاها عن نفقتها ] < / صفحة فارغة > قوله وفرضها كالحرّ إلى آخره ( 6 ) أقول عطف على المنع قوله لحكومة أدلَّة نفي الضّرر ( 7 ) أقول التّحقيق خلاف ذلك قوله ولأنّ رفع هذا إلى آخره ( 8 ) أقول هذا إشارة إلى الحرج وفيه أنّه إنّما يجدي فيما إذا كان مناط المنع رجاء العتق وهو ممنوع كما صرّح به مرارا قبل هذا وبعده قوله مع جريان ما ذكرناه أخيرا إلى آخره ( 9 ) أقول قد مرّ الإشكال فيه < صفحة فارغة > [ ومنها بيعها على من تنعتق عليه ] < / صفحة فارغة > قوله أو يقال إنّ هذا عتق في الحقيقة ( 10 ) أقول كونه عتقا ممنوع كيف وقد حكموا بجواز الفسخ والرّجوع إلى القيمة فيما لو باع العبد ممّن ينعتق عليه فظهر معيبا بل الظَّاهر جواز الرّجوع إلى نفس العين كما يأتي في خيار المجلس وأيضا لازم ذلك عدم اعتبار شرائط البيع فالأظهر عدم جواز بيع أمّ الولد هنا وأولى منه بعدم الجواز بيعها بشرط العتق لعدم إمكان أن يقال هنا بأنّ هذا عتق

364