إليه قبل الموت ولعلّ الأمر بالتّأمّل إشارة إلى دفع توهّم عدم جريان هذه الاستصحاب بتوهّم اختلاف الموضوع بأنّ الحاجة إلى الكفن وعدمها من قبيل الحالات للموضوع وهو بيع أمّ الولد ويمكن أن يكون إشارة إلى دفع توهّم كون المرجع في المقام هو العامّ أعني عموم أدلَّة صحّة البيع لا استصحاب حكم المخصّص أعني عدم جواز بيعها في حال الحياة وحاصل الدّفع أنّه على تقدير عدم الجواز في مورد الشّك لا يرد على العامّ تخصيص آخر غير الأوّل وإنّما هو إدامة للأوّل وإبقاء له والعامّ يرجع إليه في الشّكّ في أصل التّخصيص لا في طوله وقصره فتأمّل فإنّ لنا هنا كلاما ذكرناه في تنبيهات الاستصحاب فيما علَّقناه على الكفاية ملخّصه لزوم الرّجوع إلى العامّ في جميع الموارد ويمكن أن يكون إشارة إلى أنّ تقديم حقّ المولى على حقّ النّاس أعني ثمن رقبتها المقدّم على حقّ نفسها يقتضي تقديم حقّ المولى على حقّها بطريق أولى < صفحة فارغة > [ ومنها ما إذا جنت على غير مولاها في حياته ] < / صفحة فارغة > قوله إمّا إلى الحرية الخالصة أو الرّقية الخالصة ( 1 ) أقول الأوّل في غير ثمن رقبتها لانعتاقها إمّا بالتّقويم مع كون القيمة على الولد أو على رقبتها ووجوب السّعي عليها في قيمتها وتسري الحرّية على الباقي والثّاني فيما إذا بيعت في ثمن رقبتها قوله وحكم جنايتها عمدا إلى آخره ( 2 ) أقول يعني في حياة المولى قوله وربّما تخيّل بعض إلى آخره ( 3 ) أقول يعني به صاحب الجواهر ومراده من الرّقيّة للمالك كونها غير طلقة قوله مطلقا ( 4 ) أقول ولو كان مالكها غير مستولدها فلا يجوز للمجنيّ عليه في الفرض بيعها حيث أنّ الظَّاهر من قوله في الصّحيحة لا تباع عدم قابليّتها للبيع أصلا قوله في صيرورة الجاني رقّا خالصا إلى آخره ( 5 ) أقول لا ظهور في الاستغراق إلَّا في صيرورته رقّا للمجنيّ عليه وأمّا الخلوص وعدمه فهو تابع لعدم وجود مانع عن خلوصه ووجوده وبالجملة لا دلالة في الاسترقاق إلَّا على حصول الملكيّة وأمّا كيفيّة الملك من الطَّلق وغيره فتدور مدار وجود المانع عن الخلوص كما في المقام فلا يكون طلقا وعدمه كما في غيره فيكون طلقا ومن هنا ظهر الخدشة في قوله وهو جعلها رقّا كسائر الرّقيق قوله على مستولدها ( 6 ) أقول يعني دون غيره فالكلام مسوق لإفادة الحصر وبهذا الاعتبار يصير حاصلا فما تقدّم لكن الشّأن في سوقه لها بل الظَّاهر من قوله لا تباع عدم قابليّتها للبيع مطلقا كما تقدّم قوله بأقلّ الأمرين ( 7 ) أقول يعني بهما قيمة الأمة ودية الجناية الَّتي جنت بها على الغير وهي المراد من الأرش في عدل الأقلّ قوله وعن الخلاف إلى آخره ( 8 ) أقول غرضه من نقل ذلك بيان أنّ ما هو المشهور في المسألة ممّا ادّعى فيه عدم الخلاف فيكون المراد من تعلَّق الجناية برقبة الأمة المقصود منها عليها لا ذمّتها وعهدتها هو مع تخيّر المولى بين دفعها أو ما قابل الجناية منها إلى المجنيّ عليه وبين الفدية ومراد المشهور من تخيّر المولى بين الأمرين هو مع قولهم بتعلَّقها برقبتها قوله وربّما يوجه ( 9 ) أقول يعني ما في ديات المبسوط وأمّا في استيلاد المبسوط فيوجّه بإرادة نفي الخلاف بين الخاصّة فيرتفع التّنافي بين العبارتين حينئذ قوله والأظهر إلى آخره ( 10 ) أقول يعني الأظهر في مقام توجيه ما في ديات المبسوط دفعا للتّنافي بينه وبين ما في استيلاد المبسوط أن يقال إنّ التّنافي بينهما مبنيّ على كون المراد من الكون على السّيّد في عبارة الدّيات وجوب الفدية على المولى عنها تعيينا وهو ممنوع بل المراد منها تضرّر المولى بسبب جنايتها ونقصان ماله إمّا بدفع الجاني أو دفع مال آخر يعبّر عنه بالفداء وهذا لا ينافي ما في الاستيلاد من تعلَّق الجناية بعين الجاني ورقبته مع كون المولى مخيّرا بين دفعها أو الفداء بمال آخر قوله وكونها في ذمّة إلى آخره ( 11 ) أقول عطف تفسير على عدم الخسارة قوله من الجناية شيئا ( 12 ) أقول بحيث لا ترد الخسارة على مال المولى لا الجانية ولا على ماله الآخر قوله ولعلَّه للرّوايتين إلى آخره ( 13 ) أقول تخيّل أنّ معنى كون الجناية على السّيّد وجوب الفداء عنها تعيينا وقد عرفت أنّ معناه في الرّوايتين كون خسارته عليه ومن ماله من الجاني أو غيره قوله والمؤيّد مصادرة ( 14 ) أقول لأنّ التّأييد منه مبنيّ على كون الاستيلاد مبطلا لأحد طرفي التّخيير وهو دفع نفس الأمة المستولدة إلى المجنيّ عليه وهو مبنيّ على كون الدّفع إلى المجنيّ عليه مشمولا لأدلَّة النّهي عن البيع المراد منه النّقل وهو مبنيّ على كون الدّفع إليه نقلا وهو أوّل الدّعوى بل تقدّم أنّ ترك فدائها والتّخلية بينها وبين المجنيّ عليه ليس نقلا لها < صفحة فارغة > [ ومنها ما إذا جنت على مولاها جناية موجبة للاستغراق لو كان المجني عليه غير المولى ] < / صفحة فارغة > قوله مضافا إلى أنّ استرقاقها بترك القصاص كفكاك رقابهنّ إلى آخره ( 15 ) أقول في العبارة شيء كما لا يخفى والمراد أنّ ترك القصاص مثل فكّ الرّقبة عن ثمنها والاسترقاق لأجل رفع القصاص مثل البيع لأجل الفكّ فكما يجوز الثّاني كذلك يجوز الأوّل قوله فمندفع بما لا يخفى ( 16 ) أقول أمّا الأوّل فلأنّه وإن كان ممكنا إلَّا أنّه لا بدّ فيه من دليل مفقود لأنّ مورد أدلَّة الاسترقاق كون المجنيّ عليه غير المولى بل يمكن أن يقال إنّ مقتضى أدلَّة منع الاستيلاد أنّ الاستيلاد رافع لاستقلال المولى في التّصرّف فيكون رافعا له بطريق أولى لأنّه أهون من الرّفع وأمّا الثّاني فلأنّ قضيّة الرّواية أنّ المراد من فكّ الرّقبة فكَّها من ثمنها فقط لا مطلقا فالتّعدّي منه إلى فكّ رقبتها عن القصاص بالاسترقاق قياس وأمّا الثّالث فلأنّ المنع عن التّصرّف النّاقل لأجل التّخفيف على أمّ الولد ورعايتها والامتنان عليها مسلَّم إلَّا أنّ عدم مناسبته للجاني في تشريع الاقتصاص منه قبال جنايتها عمدا كما في المقام ممنوع حيث أنّ انتفاعها بواسطة ذاك المنع وهو الانعتاق من نصيب الولد إنّما هو لأجل ترك الاقتصاص فيكون التّخفيف الفعلي مستندا إلى ترك وليّ القصاص للقصاص وعفوه عنه لا إلى الشّارع لأنّ الشّيء يستند إلى آخر أجزاء العلَّة التّامّة قوله وعن الشّيخ في التهذيب والاستبصار إلى آخره ( 17 ) أقول فحمل الخبر الأخير في محكيّ التهذيب عن كون القتل خطأ يشبه العمد قال لأنّ من يقتل كذلك يلزمه الدّية فإن كان حرّا ففي ماله وإن كان معتقا لا وليّ له يسعى في الدّية حسب ما تضمّنه الخبر وأمّا الخطأ المحض فإنّه يلزم المولى فإن لم يكن له مولى كان على بيت المال وفي محكيّ الإستبصار حمله على صورة موت الولد وكون السّعي على وجه الجواز < صفحة فارغة > [ ومنها ما إذا ألحقت بدار الحرب ثم استرقت ] < / صفحة فارغة > قوله فكأنّه فيما إذا إلى آخره ( 18 ) أقول الأولى تبديل

363