وجدنا أن كلّ عقد لا يكون في صحيحه مانع عن تأثير اليد في الضّمان علمنا أنّ فاسده أيضا كذلك وكلّ عقد يكون في صحيحه مانع عنه علمنا أنّ فاسده أيضا كذلك لاتّحادهما في ملاك الضّمان وسببه من حيث المقتضي والمانع نعم ظاهر كلام المحقّق الثّاني الآتي نقله من المصنّف قدِّس سرُّه عند التّعرّض لبيان معنى عكس القاعدة في ضمان العين المستأجرة فاسد أو عدمه أنّ القاعدة إنشائيّة حيث ألقى المعارضة بينها وبين قاعدة اليد وحكم بالتّساقط والرّجوع إلى أصالة البراءة عن الضّمان ولعلَّه الظَّاهر من الأردبيلي ره من نسبة الضّمان في تلك المسألة إلى المفهوم من كلمات الأصحاب فتدبّر ومن كلامه الَّذي سننقله في أواخر الصّفحة حيث إنّه استدلّ على الضّمان بتلف العين المأخوذة لأجل التّقاصّ من قيمتها بعد البيع بقاعدة ما يضمن في عرض الاستدلال بحديث على اليد وقد مرّ أنّه لا يصحّ بناء على الإخباريّة لكن مرجع ذلك إلى إخباره عن الإنشائيّة عندهم ولعلَّه مستند إلى الحدس والاجتهاد منه قدِّس سرُّه بل الظَّاهر هذا فلا حجيّة في إخباره عنها لاحتمال بل ظهور استناده إلى الحدس والاجتهاد فتأمّل فإذا عرفت ذلك فنضع الكلام في مواضع ثلاثة الأوّل في معنى القاعدة أصلا وعكسا والثّاني في مدركها والثّالث في موارد النّقض في معنى القاعدة أصلا وعكسا فنقول العقد في القاعدة بناء على إخباريّتها أعمّ من اللَّازم لأنّه في ألسنة الفقهاء عبارة عن صرف الإيجاب والقبول وأمّا بناء على إنشائيّتها فعمومه للجائز وعدمه مبنيّ على كون العقد في اللَّغة بمعنى مطلق العهد كما يدلّ عليه تفسير العقود بالعهود في بعض الرّوايات فيعمّه أو العهد الموثّق المؤكَّد فلا ومن هنا يعلم الحال في عمومه للإيقاع الصّرف فضلا عمّا فيه شائبة الإيقاع وعدمه لابتنائه على كون العقد بمعناه المصطلح المبتني على إخباريّة القاعدة فلا يعمّه أو بمعنى مطلق التّعهد المبتني على الإنشائيّة مع كون العقد في اللَّغة هو العهد فيعمّه هذا بناء على اشتمال القاعدة على لفظ العقد كما في عبارة التّذكرة وأمّا إذا كان الموجود فيها بدله لفظ ما كما في السّبق والرّماية من المسالك وشرح الإرشاد للأردبيلي ره في عبارته الآتية وفي بعض كلمات المصنّف فلا ينبغي الإشكال في عموم موضوعها لكلّ ما يتطرّق فيه الضّمان ولو كان إيقاعا مثل الجعالة على المختار كما ستعرف الوجه فيه والتّملَّك في باب اللَّقطة أو كان حكما كالأخذ بالشّفعة إذ لا وجه لتوهّم العهد في الموصول بل صريح المحقّق الأردبيلي قدِّس سرُّه جريانه في التّقاصّ أيضا قال قدِّس سرُّه في تلك المسألة من كتاب القضاء في شرح قول العلَّامة فإن تلف العين قبل بيعها قال الشّيخ لا ضمان ما هذا لفظه إذا أخذ صاحب الحقّ عينا من مال من عنده حقّه وأراد بيعه ليأخذ حقّه ويردّ الباقي فتلفت العين قبل بيعها فيه وجهان الأوّل الضّمان لقوله على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي ولأنّه كلّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ولأنّه كالمأخوذ بالسّوم انتهى مورد الحاجة وهو صريح فيما ذكرنا ثمّ الوجه في كون المأخوذ بالمقاصّة مضمونا على الآخذ هو أنّه أخذه في مقابل حقّه على المقاصّ منه لا مجّانا والمراد من الصّحيح هنا أن يكون أخذ العين لأجل استيفاء حقّه منها بإذن مالكها ومن الفاسد أن يكون أخذها بلا إذن منه ولا يخفى أنّ التّعبير بالفاسد في الثّاني مع كونه مأذونا من الشّرع مسامحة وأمّا الضّمان فقد مرّ في بيان معنى الحديث أنّه عبارة عن مجرّد كون المضمون على الضّامن وفي ذمّته وله لوازم شرعيّة تكليفيّة ووضعيّة منها إعطاء بدله عند التّلف ولمّا لم يكن إرادة نفس هذا المعنى منه في يضمن بصحيحه حيث إنّ الضّمان لا بدّ فيه بلحاظ عدم معقوليّة كون المال على عهدة مالكه أن يكون المضمون به مالا لغير الضّامن وهو منتف في الصّحيح فلا بدّ من أن يتصرّف فيه بإرادة لازم معناه أعني لزوم إعطاء ما يقابله ويساويه في الماليّة واقعا حقيقة أو تنزيلا بطور التّجوّز أو بطور الكناية فتأمّل وحينئذ فالظَّاهر بقرينة وحدة السّياق أن يكون المراد منه في يضمن بفاسده أيضا هذا المعنى فتختصّ القاعدة ببيان حال الفاسد بالنّسبة إلى خصوص هذا الأثر اللَّازم ويكون بالقياس إلى الباقي مسكوتا عنه ولذا لم يستند إلى هذه القاعدة أحد في إثبات سائر لوازم الضّمان في المقبوض بالعقد الفاسد فعمدة نظرهم إلى إعطاء الضّابطة في تشخيص موارد اليد المأذونة الموجبة للضّمان عن غيرها في العقود الفاسدة بالنّسبة إلى خصوص أثر إعطاء البدل عند التّلف من بين آثار الضّمان وأنّ المعيار في ذلك أنّما هو العقود الصّحيحة بل حقيقة الضّمان عندهم ليس إلَّا هذا المعنى وإن كان خلاف التّحقيق وأنّه أثره ولازمه فالضّمان على مذاقهم في معناه الحقيقي قد استعمل في الموضع الثّاني في معناه الحقيقي وأمّا في الموضع الأوّل فقد استعمل في ذاك المعنى الَّذي ذكرناه مجازا باعتبار ما كان بملاحظة أنّ ما يدفعه المشتري مثلا في العقد الصّحيح أعني الثّمن وإن كان مالا للبائع والمبيع مالا له بمقتضى العقد والضّمان قد أخذ في مفهومه كون المعوّض مال المضمون له والعوض مال الضّامن بحيث كان الأداء عند التّلف واردا على مال الضّامن وعند البقاء على مال المضمون له إلَّا أنّه لمّا كان الأمر بالعكس قبل العقد فكأنّه بعده يدفع ماله بدل مال الغير وكيف كان فقد ظهر ممّا ذكرنا أنّ الضّمان في كلا الموضعين قد استعمل في معنى واحد وهو لزوم أداء المقابل وإنّما الاختلاف في المصداق لأنّ البدل المسمّى في العقد الصّحيح أنّما هو المقابل للمال المأخوذ والمساوي له أيضا بواسطة إمضاء الشّارع بناء المتعاقدين على بدليّته وتنزيله منزلة البدل الواقعي وإن شئت قلت إنّ الضّمان إنّما استعمل في لزوم أداء البدل الواقعي وقد وسّع الشّارع بأدلَّة الصّحّة والإمضاء دائرة البدل الواقعي فلا يلزم التّفكيك في معنى الضّمان في الموضعين ثمّ إنّ المراد من العقد في القضيّة هو الكلَّي الَّذي لا يكون من بين الكلَّيّات الجامعة بين الفرد الخارجي الجامع لشرائط الصّحّة وبين الفرد الخارجي غير الجامع لها كلَّا أو بعضا بعد الفراغ عن تحقّق حقيقته كلَّيّ آخر أقرب إليهما منه فيكون العموم إضافيّا صرفا فيكون معنى القاعدة أنّ كلّ عقد يكون فرده الخارجي المتّصف بوصف الصّحّة موجبا للضّمان ففرده الخارجي المتّصف بوصف الفساد مع تحقّق أصل حقيقة العقد المتّحد مع الفرد الصّحيح من جميع الجهات إلَّا الجهة الموجبة للفساد يكون موجبا له أيضا

207