فوقع القال والقيل فيه كثيرا ، واتبع السيد الماتن قدس سره القوم بعدم استقراره ، واستدلوا عليه بأدلة أربعة الأول هو الاستصحاب ببيان انه قبل الفسخ لو تلف كان من الربح لأجل انه وقاية لرأس المال فبالفسخ نشك في ذلك فيستصحب بقاء ذلك وعدم استقراره ، وفيه ان ذلك من الاستصحاب التعليقي ولم تثبت حجيته ، الثاني قاعدة اليد وهي على اليد ما أخذت حتى تؤدى [1] فإنه تكون يد العامل على المال موجبة للضمان فان تلف يكون من الربح ، وفيه ان قاعدة اليد تكون سببا للضمان في غير باب الأمانات والمقام من الأمانات فلا يكون ضامنا الثالث هو انه مال القراض وذلك بعد الفسخ يصدق عليه انه مال القراض فيشمله دليل ان التلف من الربح وان الربح وقاية لرأس المال وفيه انه لا يصدق القراض فان بالفسخ يبطل عقد المضاربة ولا قراض البتة ، مع أنه ليس الدليل اللفظي على الوقاية حتى يؤخذ بإطلاقه الرابع انه بعد الفسخ يكون تسليم رأس المال واجبا ورده اليه لازم فلو تلف فلا بد ان يتدارك من الربح ، وفيه انه لما فسخ المضاربة فلا يجب على العامل رد حصة المالك بل العامل يقول له خذ حصتك ولا دليل على أنه يجب عليه تسليمه ، فعلى هذا لا دليل على أنه غير مستقر بالفسخ فلا بد من الرجوع إلى المرتكز العرفي والمتعاملين وذلك يقتضي ان لا تستقر ملكيته بالفسخ والوجه في ذلك هو انه لو فسخ وارتفعت القيمة يكون بمقتضى المرتكز العرفي ان العامل شريكا في مقدار ما ارتفع من القيمة ، فكذلك لو خسر فيكون شريكا فيه من الربح فعليه

[1] كنز العمال ، جلد 5 ، صفحة 327 رقم 5713 ، سنن بيهقى جلد 6 ، صفحة 95

583