إسم الكتاب : نظرية العقد في الفقه الجعفري عرض واستدلال ومقارنات ( عدد الصفحات : 448)

الالتزام بالمعاوضة ولولا الشرط لم يكن الالتزام الثاني ، فإذا باع المالك داره واشترط عليه المشتري أن تكون مبنية بالإسمنت المسلح مثلًا ووافق البائع على هذا الشرط ، فقد التزم على نفسه أمراً لا تدل عليه المعاوضة لولا هذا الالتزام ، فيكون تقييد المبيع بكونه مبنياً بالإسمنت قد نشأ من ناحية الشرط ، وإذا بطل الالتزام الثاني لأحد الأسباب الموجبة لبطلانه يبقى الالتزام بالمعاوضة ولا يكون العقد فاقداً للتراضي كما يدعي القائلون بالملازمة ، ذلك لأن التراضي الذي لا بد منه في العقود ، هو ان لا يصدر العقد من المتعاقدين عن جبر وإكراه ، وإلغاء الشرط من حيث كونه فاسداً لا يوجب شيئاً من ذلك ، نعم لا يكون المشروط له طيب النفس بهذه المعاملة ، والرضا بمعنى طيب النفس ليس شرطاً في صحة المعاوضة كما ذكرنا في مسألة الإكراه على العقد [1] .
ولا يبعد ثبوت الخيار للمشتري فيما لو كان جاهلًا بفساد الشرط ، لأنه قد أقدم على المبيع باعتبار انه جامع للصفة التي اشترطها على البائع ، فإلزامه بالمعاوضة والحالة هذه إضرار عليه ، ومقتضى قاعدة لا ضرر ولا ضرار رفع اللزوم المسبب لضرر المشتري ، وإذا ارتفع اللزوم يصبح أمر العقد بيد المشتري كما رجح ذلك جماعة من الفقهاء [2] .
والظاهر أن الشرط الفاسد مفسد للعقد عند فقهاء المذاهب الأربعة كما يبدو ذلك من المجاميع الفقهية على المذاهب الأربعة [3] .

[1] هذا بالإضافة إلى بعض النصوص المؤيدة لذلك ، فقد روى المشايخ الثلاثة محمد بن يعقوب الكليني ، ومحمد بن الحسن الطوسي ، ومحمد بن بابويه المعروف بالصدوق : ان بريدة كانت عند زوج لها وهي مملوكة فاشترتها عائشة وأعتقتها ، وقد اشترط مواليها الذين باعوها ان ولائها لهم ، ولما بلغ رسول الله ( ص ) قال : ان شائت أقامت مع زوجها وان شائت فارقته ، والولاء لمن أعتق ، فأقر العقد ونص على بطلان الشرط .
[2] انظر المكاسب للشيخ مرتضى ومنية الطالب للخونساري مبحث الشروط الفاسدة .
[3] انظر الفقه على المذاهب الأربعة قسم المعاملات وبداية المجتهد لابن رشد ص 160 من الجزء الثاني ونقل عن مالك ان بعض الشروط الفاسدة لا تفسد العقد . ( 28 )

433