نام کتاب : نظرية العقد في الفقه الجعفري عرض واستدلال ومقارنات نویسنده : هاشم معروف الحسني جلد : 1 صفحه : 214
الباعث على العقد والالتزام إلي حدود القرن السابع عشر ، فرجع بها بعض الفقهاء الفرانسيين وهو « دوما » إلى معناها الروماني ، ونص على أنها في عقود المعاوضات عبارة عن التزام كل من الطرفين بما التزم به الآخر ، وفي عقود التبرعات كالهبة وغيرها هي نية التبرع ، ومضى التشريع الفرنسي على ذلك إلى أواخر القرن الثامن عشر ، وفي أواخره ابتدأ الهجوم عليها من رجال القانون ، وظهرت عليهم الخصومة لنظرية السبب ، وانتصر لها جماعة من الفقهاء حاولوا إصلاح النواحي التي كانت هدفاً لهجوم خصومها إلى أن استقرت أخيراً في القوانين الحديثة على الباعث الدافع إلى التعاقد ، وطرح النظرية التقليدية في السبب [1] على حد تعبير السنهوري في الوسيط ص 451 . فالسبب بالمعنى الروماني المعبر عنه بعد المراحل الطويلة بالنظرية التقليدية موضوعي داخل في العقد ، اما السبب بالمعنى الثاني الذي انتهى إليه الفقه الحديث وأقرته القوانين المدنية الجديدة في فرنسا وغيرها فهو ذاتي خارج عن العقد وقائم بنفس العاقد يختلف باختلاف الأشخاص . قال السنهوري في الوسيط : وما دامت الإرادة قد أصبحت حرة طليقة في أن تنشئ ما تشاء من التزامات لا بد لها من باعث يدفعها إلى الالتزام ، فلا أقل من أن يشترط القانون ان يكون هذا الباعث مشروعاً ، وأن يكون الغرض الذي ترمي الإرادة إلى تحقيقه لا يحرمه القانون ، ولا يتعارض مع النظام العام والآداب .
[1] والمراد من النظرية التقليدية ، هي النظرية الرومانية التي تعتبر السبب عبارة عن التزام البائع المسبب لإلزام المشتري ، ونية التبرع في عقود التبرعات كالهبة ونحوها ، وانما سمي السبب بهذا المعنى بالنظرية التقليدية ، لان رجال القانون في القرن السابع والثامن قد رجعوا إليها بعد ان ماتت تقريبا من عهد فقهاء الكنيسة الذين فسروا السبب بالدافع إلى حدود القرن السابع عشر ، فأحياها دوما ومن تابعه من الفقهاء أمثال نابليون وغيره من المشرعين .
214
نام کتاب : نظرية العقد في الفقه الجعفري عرض واستدلال ومقارنات نویسنده : هاشم معروف الحسني جلد : 1 صفحه : 214