المحكى في كتبه الثلاثة التحرير والدروس ونهاية الأحكام [1] .
ويظهر من الجواهر الاكتفاء بها باعتبارها من مصاديق الإشارة لا فرداً مقابلًا لها ، وقد تفرد وحده بهذا الرأي لأن الفقهاء بين من يرى أنها مقدمة على الإشارة ، وبين من يرى أن الاكتفاء بها إنما هو بعد العجز عن إنشاء العقد بالإشارة ، وبين من تردد في صحة استعمالها في العقود على جميع التقادير ، واحتج لذلك بأن الكتابة ليست مصداقاً في العرف والعادة لعنوان عقد أو إيقاع ، لذلك لا تصلح لأن تكون آلة لإنشاء النقل والانتقال المقصودين من المعاملة ، ولازم ذلك ان الفعل أو الإنشاء إذا لم يكن مصداقاً لعنوان من عناوين العقود والإيقاعات بنظر العرف وفي عوائد الناس ، هذا الفعل إذا أتى به المتعاقدان بقصد إيجاد تلك العناوين التي هي موضوع للأثر الشرعي والعرفي كالبيع والإجارة والنكاح ونحو ذلك ، فقصد إنشاء العقد به والحالة هذه لا يكفي في تكوين العقد إلا إذا كان بنظر العرف من مصاديق العقود ، وعليه يكون الاكتفاء بالكتابة في الطلاق لأجل النص ، وليس لنا ان نتخذ من ذلك مبدأ عاماً يسري في كل مورد لا يتمكن معه الإنسان من التعبير عن مقصوده بالألفاظ ، نعم لو كانت الكتابة من جملة الوسائل التي تتم بها العقود بنظر العرف والعوائد المتبعة ، تكون النصوص التي نصت على الاكتفاء بها في الطلاق والوصية إقراراً لما هو المتبع المتعارف بين الناس ، لا تأسيساً واختراعاً لأمر مستحدث لم يعرف عنه الناس شيئاً ، ومعنى ذلك ان النصوص التي أشارت إلى كفاية الطلاق بالكتابة لم تكتف بها تعبدا أو لخصوصية في الطلاق ، بل لأجل ان الكتابة مع العجز عن النطق يصح الاعتماد عليها في مقام التعبير عن إرادة المتعاقدين بنظر العرف ، ولو كانت أصرح من الإشارة وأقوى دلالة منها تكون لها الأفضلية عليها [2] .

[1] انظر الجواهر للشيخ محمد حسن النجفي ، والمكاسب للشيخ مرتضى الأنصاري ، ومنية الطالب للخونساري .
[2] انظر منية الطالب ص 103 و 104 .

140