دون تعهد من الضامن - كما في ضمان المغصوب إما لما استظهرناه منه من مناسبة الحكم والموضوع ، وإما للتخصيص كما يدل عليه صحيحة أبي ولاد الآتية [1] - فكذلك لا يشمل الضمان الجعلي الذي لم يمضه الشارع كما في المقبوض بالعقد الفاسد ، لأن الشارع إذا ألغى هذا التعهد من الضامن فوجوده كعدمه ، فإن الألفاظ وإن لم توضع للمعاني الصحيحة إلا أنها لما كانت للمعاني الواقعية فلا تشمل ما كان وجوده كعدمه ، فإن الشارع إذا أخرج هذا الفرد من الضمان من المفهوم النفس الأمري وخطأ العرف في تطبيق المفهوم على هذا المصداق فلا وجه لأن تكون المنافع بإزاء الضمان ، فلا بد من أن يرجع بالأخرة إلى قاعدة اليد . والحكم بأن منافع العين المغصوبة للغاصب كما أفتى به أبو حنيفة . [2] فابن حمزة قدس سره في النتيجة موافق له ، فإذا فسد هذان الاحتمالان - وهو تملك الخراج في الغصب ، والمقبوض بالعقد الفاسد - انحصر في التعهد المصدري الذي أمضاه الشارع ، وهذا أيضا يحتمل وجهين :
الأول : أن يكون كل من تعهد لشئ مالكا لمنافعه وخواصه ، أي مالكا لما يستخرج منه مع بقائه كمنافع الدار ونحوها ، ومالكا لما يستخرج منه مع تلفه :
كخواص العقاقير ونحو ذلك ، ومقتضى ذلك أن تكون منافع المبيع للبائع لو اشترط ضمانه عليه بعد قبض المشتري . وكذا لو أعاره بشرط الضمان تكون منافعه ملكا للمستعير ، وكذا في عارية الذهب والفضة .
والثاني : أن يكون منشأ ضمان العين والداعي عليه هو تملك المنافع ، فينحصر في باب البيع ونحوه .
وإذا احتمل كل منهما تسقط الرواية عن الاستدلال بها ، ولا تكون دليلا لتملك البائع منافع البيع وتملك المستعير منفعة العين المعارة في مورد شرط الضمان ، بل ظاهرها هو المعنى الأخير بقرينة الباء الظاهرة : إما في السببية أو المقابلة ، ومقتضاهما أن تكون السببية والمقابلة من الطرفين ، أي تملك المنافع صار داعيا

[1] تقدمت في الصفحة : 231 - 232 وستأتي في الصفحة : 280 .
[2] تقدم في الصفحة : 231 .

278