المشكوك فيها مع الاستتار والوقف يقتضى التمليك في الحال ولو كان الحمل مملوكا صحّ الوقف عليه وقلنا بانصرافه إلى مالكه والأصّح فساده ويجزى في تحقق الشرط وجود بعض الافراد وفى وجوب قابليته للملك حين العقد وحصوله له بعد كماله وجهان وسيأتي تحقيقه وكذا لا يصّح الوقف على غير العين كرجل من بنى آدم أو أحد هذين أو أحد المشهدين أو المسجدين للأصل والاجماع على نحو ما تقدم وعدم وجود غير المعيّن مع إرادة التّخصيص ولو قصد التنجيز صح لتعيّن المصرف وان لم يصرف إلى المجموع وعدم منافاته للاطلاق والعموم كوجوه البر وسبيل اللَّه والفقراء ونحوها وكذا لا يصّح على من لا يصّح تملكه أو لا يمكن نسبته إليه كالجماد والدّابة والجن والملك والعبد وان كان مولاه أو لم يكن أو أجاز المولى وتشبّث بالحريّة كأم الولد على الأقرب ونفى عنه الخلاف في ط وفى السّرائر في عبد الواقف وظاهره إرادة العموم وعدم صرفه إلى المالك ونقل عليه الاجماع في ظاهر الأخير والغنية كما عليه المعظم إذا كان الموقوف عليه عبد الغير الواقف وعلى امتناعها فيما سوى أرش الجناية وفاضل الضّريبة كما عليه الأكثر وهو مبنى على امتناع ملكيّته مط كتاب الوصيّة مقباس إذا أوصى الميّت وصيّة باخراج ما دون الثلث وقال له ان خالف الوارث فأخرج الثلث ثم انه قد خالف الوارث بعد موته فهل يلزم الوصي اخراج جميع الثلث أولا لان الوصيّة لا تعلق فيكون العمل على ما أوصى به أولا الذي يظهر من النظر في وضع الوصيّة والوصايا المأثورة والقواعد المقررة وكلمات الأصحاب في مسائل كثيرة من الوصيّة والوقف والنذر والعتق والتدبير وغيرها هو ان الموصى ان أقصد تعليق الوصيّة بجميع الثلث على الشرط وعدم تحققها قبله فالوصية بذلك فاسدة بعدم تحققها قبله ولا بعده وان قصد كون امضائها والعمل بها مشروطا بما ذكر فالوصيّة صحيحة والَّذي يترائى في بادي النظر في المسألة المفروضة هو الأول الا انّه لا يبعد كون الغرض انه لما جعل الشارع الثلث للموصى وأمره إليه يفعل ما يشاء بعد موته كما في حياته أوصى أولا ببعضه وجعل البقية للوارث مع الموافقة ولنفسه أو لغيره مع المخالفة فيكون من باب الاشتراط لا التعليق وإذا اشتبه الأمر بينهما فالعمل باطلاق مال ورد في الوصيّة وحمل الواقع منها على الصّحيح وجعله كالتوكيل الصّادر على نحو ما ذكر أولى واظهر وأحوط من العمل بمقتضى الأصل ان لم يشتبه الأمر في اطلاق الوصيّة على ما فرض كما هو الظاهر مقباس إذا أوصى الميّت بوصايا عديدة وقال انه يباع من تركته الشئ الفلاني وتخرج هذه الوصايا ثم انه تعطلت الوصايا إلى أن زادت قيمة ذلك الشئ عنها فالحكم ان الوصيّة اما ان تتعلق بجميع ذلك الشئ وقيمته أو بمجرّد اخراج تلك الوصايا منه من دون تعرض للزيادة والنقيصة وعلى التقديرين فأمّا ان تكون الوصايا معينة لا تقبل الزيادة والنقيصة أصلا أو غير معينة فالصّور أربع وتلحقها خامسة وهى صورة اشتباه الأمر من جهة الأول وسادسة وهى صورة تعيّن بعض الوصايا دون بعض فان تعلقت الوصيّة بجميع ذلك الشئ وكانت الوصايا غير معينة كلا أو بعضا زرع الزايد على غير المعيّنة ويقسم عليها بالسّويّة أو بحسب ما اختاره الوصيّ من المصلحة إن كان قد فوّض إليه ذلك أو يقسم بالنسبة من جهة الكميّة والكيفية وإن كانت معينة صرف الزايد في سائر وجوه البرّ وربّما أمكن صرفه في تلك الوصايا أيضا من هذه الجهة هذا كله إذا لم يزد على الثلث عند الموت أو إذن الوارث في الزّيادة أو كان الميّت ممّن يمضى وصيّته في الزيادة وان تعلقت الوصيّة بمجرّد اخراج تلك الوصايا من قيمة ذلك الشئ فان كانت الوصايا كلها معينة فالزايد للوارث وان لم تكن معينة كلا أو بعضا فالأحوط الاقتصار في غير المعينة على ما يمكن ان يحصل به مسمّاها عند انجازها والزايد للوارث وإذا اشتبه الأمر ولم يعلم تعلق الوصيّة بالجميع أو ببعضه ولم يظهر من عبارة الموصى ما يفيد أحدهما بنى على الثاني ولا فرق في جميع ما ذكر بين ان يتحقق الزيادة لتأخير امضاء الوصيّة عن الموت أو عن زمان الوصيّة أو لغير ذلك وربّما أشكل الأمر في النقيصة إذا تحققت لتقصير الوصيّ في التأخير وقد يلحق بتلف العين كلا أو بعضا بسببه مقباس إذا ذكر الميّت في وصيّته انه كان في ذمتي لفلان الميّت عشرون درهما مثلا وكنت أعطيه في كل سنة شيئا بلا صيغة شرعيّة وبقيت الدراهم عندي سنين عديدة فأريد ان يصالح ورثته بشئ يحصل الرّضا من الطرفين ويتحقق فراغ الذّمة ثم لما مات لم يعرف الوصيّ ورثه ذلك الميت ولم يعلم خبر أو لم يدر أين هم فأشكل الأمر على الوصيّ من أمور أحدها من جهة مقدار ما يبقيه للورثة إلى أن يتفحص عنهم أيبقى مقدار أصل الذين أو ما يظن الوصي امكان مصالحتهم عليه ثانيها من جهة مقدار ما يتصدق به عنهم إذا لم يقف على خبرهم و ( ؟ ؟ ؟ ) من طلبهم ثالثها من جهة انه إذا وقف على ( ؟ ؟ ؟ ) إلى ذلك الميت ولم يقف على مراتبهم وطبقاتهم في الإرث لجهله بتواريخ وفاتهم فما يصنع ح رابعها من جهة انه إذا عرف الورثة ولم يرضوا بالمصالحة وطلبوا جميع ما ذكر الميّت انه مشغول الذّمة به ولم يوصى الميّت الا بمصالحتهم فالحكم في ذلك هو انه قد ثبت اشتغال ذمة الموصى بالعشرين مثلا أولا وأقر بذلك أيضا وادّعى اعطاء شئ لم يعرف قدره ولم يعلم وجه اعطائه وقد سلط عليه اختيارا كما هو الظاهر ولم يعلم بقاء عينه وهو محتمل للرّبا والتبرع والوفاء والثالث خلاف الظاهر من كلام الموصى فلو كان الغريم أو وارثه هو الطالب لتوقف اثبات جميع حقه على الحلف على بقاء شغل ذمة المديون به الا ان يعترف بوصول ذلك الشئ الذي أعطاه المديون تدريجا ويوجهه بحيث يحتسب عليه من قبل دينه ولم يقع ذلك أو جهل وجهه بحيث لا يمكن ان يحلف على بقاء ما يقابله من الدّين في ذمة الميّت وهو أمر غير معلوم ولما كان المديون هو الذي أوصى بأوصاء الوارث كما أوصى بمصالحته وليس هذا أمرا راجعا إلى الوصي وأرادته لزم تحصيل ذلك حتى يعلم فراغ ذمّة الميّت من جميع ما كان عليه عند موته فلزم ابقاء مقدار العشرين من التركة إلى أن يتضح حقيقة الحال إذا كان ما يتعلق بالميّت من الثلث أو غيره يفي بذلك ولم

260